Rumst telt er 1.824 euro transmissiekosten bij die Flow al had inbegrepen — en de gunning aan Belgacom wordt geschorst
Bij de vergelijking van de offertes voor nummerplaatlezers telde de gemeente Rumst bij de prijs van Flow jaarlijks 1.824 euro datatransmissiekosten op, hoewel Flow onder haar meetstaat uitdrukkelijk had geschreven dat de communicatiekost in het onderhoudscontract begrepen was; omdat het bestek voor die kost geen aparte post voorzag en de gemeente nooit om toelichting had gevraagd, schorste de Raad van State de gunning aan Belgacom bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Wat gebeurde er?
Op 28 juni 2012 besliste de gemeenteraad van Rumst om via een algemene offerteaanvraag een opdracht uit te schrijven voor het leveren, plaatsen en in werking stellen van nummerplaatlezers als controlesysteem voor doorgaand vrachtverkeer. De aankondiging verscheen op 2 juli 2012 in het Bulletin der Aanbestedingen. Bestek 2012/004 stelde drie gunningscriteria vast: technische waarde (60 punten), prijs (30 punten) en de aangeboden dienstverlening inzake klantenservice en technische bijstand in het onderhoudscontract (10 punten). De samenvattende opmetingsstaat bevatte vijf posten — camerasysteem, werkstations, backofficesysteem, software en een onderhoudscontract van twaalf maanden — maar géén afzonderlijke post voor het abonnement voor de datatransmissie naar de backoffice, terwijl de technische bepalingen op bladzijde 13 wél eisten dat de inschrijver meedeelde ‘op welke wijze en aan welke prijs’ die transmissie zou gebeuren en dat een transmissieabonnement ‘inbegrepen in de prijs’ werd aangeboden. Op 31 augustus 2012 werden vijf offertes geopend: Flow 111.823,54 euro, Sait Zenitel 139.297,12 euro, Belgacom 148.055,30 euro, THV Verkeersmonitoring 303.718,12 euro en Spie Belgium 332.011,76 euro. Bij de beoordeling van het prijscriterium maakte de ontwerper een simulatie van de totale kostprijs over zeven jaar — de verwachte levensduur van de installatie, twee jaar waarborg plus vijf jaar onderhoud. Bij alle inschrijvers behalve de gekozen inschrijver werden daarbij transmissiekosten opgeteld; voor Flow 1.824 euro per jaar. De gemeente rechtvaardigde dat door te stellen dat enkel Belgacom in zijn offerte een eigen licentievrij draadloos netwerk aanbood, zodat daar geen abonnementskost bij kwam. Flow had in haar offerte nochtans uitdrukkelijk geschreven dat zij koos voor een ADSL-verbinding bij Belgacom van het type Office & Go Maxi, en had onderaan haar meetstaat genoteerd: ‘Post Nr. 5: Om misverstanden te vermijden: de opgegeven kost betreft de eenheidsprijs van het onderhoud van één van de zes meetposten voor een periode van 12 maanden. Inbegrepen in deze kost is de communicatiekost’. In het gunningsverslag van 5 december 2012 haalde Flow op het prijscriterium toch nog de maximumscore van 30 punten tegenover 29,67 voor Belgacom, maar in de eindrangschikking won Belgacom met 88,57 tegen 87,10 voor Flow — een verschil van 1,47 punten. Op 11 december 2012 keurde het college het gunningsverslag goed en gunde het de opdracht aan Belgacom voor 148.055,30 euro exclusief btw, verhoogd met de optie ‘white list’ van 856,80 euro, samen 148.921,09 euro exclusief of 180.183,63 euro inclusief btw. Flow werd daarvan bij aangetekende brief van 13 december 2012 in kennis gesteld en stelde op 28 december 2012 een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in. De Raad van State oordeelde dat het middel over de schending van artikel 16 van de overheidsopdrachtenwet ernstig was. Omdat het bestek geen afzonderlijke post voor de transmissiekosten voorzag en niet aangaf onder welke post die thuishoorden, leek de prijsopgave in de offertes op het eerste gezicht onvoldoende transparant om er een zevenjarige simulatie op te bouwen. De gemeente mocht uit de offerte van Flow niet zonder meer afleiden dat het telecomabonnement er niet in begrepen was, zonder eerst toelichting of een prijsverantwoording te vragen — zeker niet nu Flow het tegendeel uitdrukkelijk onder haar meetstaat had vermeld. Ter terechtzitting gaf de gemeente overigens zelf toe dat uit de offerte niet eenduidig viel af te leiden of de transmissieprijs in de eenmalige kostprijs dan wel in het jaarlijkse onderhoud zat; daarmee erkende zij dat zij niet over de nodige gegevens beschikte om een deugdelijke prijsvergelijking op te zetten, laat staan om de offerteprijs van Flow zelf te verhogen. Aangezien de puntenverdeling via de regel van drie werd beïnvloed en niet vaststond dat een correcte berekening de eindrangschikking ongemoeid zou laten, beval de Raad de schorsing van de gunningsbeslissing van 11 december 2012.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest raakt aan iets wat in de praktijk voortdurend misloopt: de aanbesteder die, om offertes ‘vergelijkbaar’ te maken, zelf bedragen bij een offerteprijs optelt. De Raad ontkent niet dat een aanbesteder een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen van zijn beoordelingsmethode — dat wordt zelfs uitdrukkelijk bevestigd. Maar die vrijheid stopt waar zij de offerte van een inschrijver begint te wijzigen. Wie een kost bijtelt die de inschrijver naar eigen zeggen al heeft ingecalculeerd, herschrijft diens offerte en verstoort precies de vergelijking die hij wou beschermen. De oorzaak lag bovendien bij de aanbesteder zelf: het bestek vroeg een prijs voor de datatransmissie en eiste dat het abonnement in de prijs zat, maar voorzag daarvoor geen post in de opmetingsstaat en zei niet waar de inschrijvers die kost moesten onderbrengen. Een bestek dat op dat punt zwijgt, kan achteraf niet dienen om de ene inschrijver strenger te behandelen dan de andere. Het arrest toont ten slotte hoe fijn de marges zijn: Flow verloor met 1,47 punten op 100, terwijl haar offerte 36.000 euro lager lag dan die van de winnaar. Wie een gunningsverslag opstelt met simulaties over zeven jaar, moet weten dat elke bijgetelde euro de eindrangschikking kan kantelen — en dus ook de wettigheid van de hele beslissing.
De les
Schrijft u in en dekt uw prijs iets wat het bestek niet als aparte post voorziet, zeg dat dan zwart op wit in de offerte zelf, liefst bij de betrokken post van de meetstaat. Flow deed precies dat, en die ene zin onder haar meetstaat droeg haar hele zaak. Merkt u achteraf dat de aanbesteder u kosten heeft aangerekend die u al had inbegrepen, dan is de kern van uw middel niet dat u het oneens bent met de beoordelingsmethode, maar dat de aanbesteder uw offerte heeft gewijzigd zonder u iets te vragen. Bent u aanbesteder, voorzie dan een expliciete post voor terugkerende kosten zoals abonnementen, of zeg ondubbelzinnig onder welke post ze horen. Wilt u toch een totale-kostsimulatie maken over de levensduur, vraag dan eerst schriftelijk toelichting aan de inschrijvers waarvan de prijsopbouw onduidelijk is. Zelf bedragen bijtellen is de kortste weg naar een schorsing.
Te onthouden
- De aanbesteder mag een offerteprijs niet zelf verhogen met een kost waarvan de inschrijver stelt dat die al inbegrepen is, zonder eerst toelichting of een prijsverantwoording te vragen: dat komt neer op een wijziging van de offerte.
- Voorziet het bestek geen afzonderlijke post voor een kost en zegt het niet onder welke post die valt, dan is de prijsopgave onvoldoende transparant om er een totale-kostsimulatie op te bouwen.
- De ruime discretionaire bevoegdheid bij het vaststellen van de beoordelingsmethode blijft bestaan, maar reikt niet tot het aanvullen van de offerte van een inschrijver.
- Flow behaalde op het prijscriterium 30 punten tegenover 29,67 voor Belgacom, maar verloor de eindrangschikking met 88,57 tegen 87,10; via de regel van drie kan een gecorrigeerde prijs de volgorde omgooien.
- Onder artikel 65/15 van de wet van 24 december 1993 moet voor de schorsing van een gunningsbeslissing geen moeilijk te herstellen ernstig nadeel worden bewezen, maar moet de vordering wel bij uiterst dringende noodzakelijkheid worden ingesteld; dat geldt krachtens artikel 65/31 ook onder de Europese drempel.
- De erkenning ter terechtzitting dat de offerte op dit punt niet eenduidig was, keerde zich tegen de gemeente: wie dat toegeeft, geeft toe dat hij geen deugdelijke prijsvergelijking kon maken.
Waarop letten
- De samenhang tussen de technische bepalingen van het bestek en de posten van de opmetingsstaat — een eis in de tekst zonder overeenkomstige post is een structurele zwakte.
- De precieze bewoordingen waarmee een inschrijver aangeeft wat in welke post begrepen is; één zin onder de meetstaat kan doorslaggevend zijn.
- Het verschil tussen ‘de offertes vergelijkbaar maken’ en ‘de offerte van een inschrijver aanvullen’.
- De gevoeligheid van de eindrangschikking voor kleine prijscorrecties wanneer met de regel van drie wordt gewerkt.
Stel jezelf de vraag
Vermeldt uw offerte uitdrukkelijk welke terugkerende kosten — abonnementen, licenties, communicatie — in welke post begrepen zijn, ook als het bestek daar geen aparte lijn voor voorziet? Als aanbesteder: bevat uw opmetingsstaat een post voor elke kost die u in de prijsvergelijking wil betrekken, en zo niet, hebt u in het bestek geschreven waar die kost thuishoort? Vraagt u toelichting of een prijsverantwoording vóór u zelf bedragen bij een offerteprijs optelt? En hebt u nagegaan of uw correctie, via de regel van drie, de eindrangschikking kan doen kantelen — hier volstond 1,47 punten verschil om alles op de helling te zetten?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →