Infrabel wint het kort geding maar trekt de dwarsliggersopdracht toch in: het beroep van Usines Dupuis valt zonder voorwerp, de kosten niet
Hoewel de Raad van State de UDN-vordering van Usines Dupuis tegen de gunning van zes loten betonnen dwarsliggers aan het Nederlandse De Meteoor al in januari 2012 had verworpen, trok Infrabel op 29 maart 2012 de gunningsbeslissing alsnog zelf in en zette het de hele plaatsingsprocedure stop met een beroep op artikel 18 van de overheidsopdrachtenwet — waarop het annulatieberoep zonder voorwerp viel en Infrabel niettemin de kosten van 475 euro moest dragen.
Wat gebeurde er?
Infrabel gunde op 22 december 2011 zes loten van de opdracht nr. 33/C/0000184913 voor de levering van betonnen dwarsliggers van het type M 41 en M 41 CR aan de vennootschap naar Nederlands recht De Meteoor; de afgewezen inschrijver Usines Dupuis kreeg daarvan op 23 december 2011 kennis. Die reageerde met een dubbel offensief: een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en, op 5 januari 2012, een beroep tot nietigverklaring. Het kort geding draaide op niets uit: bij arrest nr. 217.430 van 23 januari 2012 liet de Raad De Meteoor toe als tussenkomende partij en verwierp hij de UDN-vordering. Usines Dupuis zette door en vroeg op 21 februari 2012 de voortzetting van de annulatieprocedure. Toen kwam de wending: bij beslissing van 29 maart 2012 trok de raad van bestuur van Infrabel de gunning van de zes loten aan De Meteoor in én zette hij de plaatsingsprocedure volledig stop, ook voor de optionele loten 3, 4 en 5. Infrabel beriep zich daarvoor uitdrukkelijk op artikel 18 van de overheidsopdrachtenwet — het volgen van een procedure verplicht niet tot gunnen — en op een bepaling van het bestek zelf. De intrekking werd aan Usines Dupuis en De Meteoor meegedeeld; niemand stelde er beroep tegen in, zodat ze definitief werd. Op de zitting van 18 februari 2013 — waar Usines Dupuis zelf verstek liet gaan — kon de Raad enkel vaststellen dat het beroep geen voorwerp meer had: er hoefde niet meer te worden beslist. 'Rekening houdend met de omstandigheden van de zaak' legde de Raad de kosten, begroot op 475 euro, niettemin ten laste van Infrabel.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest voegt twee lessen toe aan het bekende intrekkingsscenario. De eerste: een gewonnen kort geding beschermt een gunning niet definitief. De UDN-toets is beperkt tot het ernstige middel en de uiterste hoogdringendheid; wie die horde als aanbesteder neemt, kan in de annulatieprocedure — met een grondig auditoraatsverslag in het vooruitzicht — alsnog tot het besef komen dat de beslissing wankel staat. Infrabel koos eieren voor zijn geld en gebruikte daarvoor het breedste instrument dat een aanbesteder heeft: de vrijheid om niet te gunnen (destijds artikel 18 van de wet van 24 december 1993, vandaag artikel 85 van de wet van 17 juni 2016), versterkt door een uitdrukkelijke besteksbepaling. Anders dan een loutere intrekking van de gunning maakte de stopzetting van de hele procedure — inclusief de optionele loten — meteen ook elke heropleving van het geschil onmogelijk. De tweede les zit in de kostenregeling: hoewel Usines Dupuis het kort geding had verloren en zelfs niet op de zitting verscheen, draaide Infrabel op voor de kosten. Wie zijn beslissing intrekt terwijl er een beroep tegen loopt, wordt voor de kosten behandeld als de partij die de procedure heeft uitgelokt — een voorloper van wat de Raad later, onder artikel 30/1 van de gecoördineerde wetten, als 'verkapte vernietiging' zou systematiseren.
De les
Voor aanbesteders: de vrijheid om niet te gunnen is een volwaardige uitweg uit een juridisch aangevochten plaatsing, ook nadat u het kort geding al won — maar gebruik ze proper: trek de gunning uitdrukkelijk in, zet de procedure formeel stop (vergeet de optionele loten niet), verwijs naar de wettelijke grondslag én naar uw besteksbepaling, en beteken de beslissing aan alle betrokkenen zodat ze definitief kan worden. Reken wel op de proceskosten van het hangende beroep. Voor inschrijvers: een verloren UDN betekent niet dat de zaak verloren is — de diepere toets van de annulatieprocedure en het auditoraatsverslag kunnen de aanbesteder alsnog tot inkeer brengen, zoals hier. Maar besef ook de keerzijde: na een stopzetting is er geen opdracht meer om binnen te halen; uw winst beperkt zich tot de kosten en een eventueel schadedossier. Weeg dus vóór u doorzet af wat u wint als de aanbesteder de stekker eruit trekt.
Te onthouden
- Een verworpen UDN-vordering belet de aanbesteder niet om de gunning later alsnog in te trekken; de annulatieprocedure met haar grondiger onderzoek blijft een reëel risico.
- De vrijheid om niet te gunnen (toen art. 18 wet overheidsopdrachten, met een echo in het bestek zelf) draagt zowel de intrekking van de gunning als de volledige stopzetting van de procedure, optionele loten inbegrepen.
- Een intrekking waartegen niemand beroep instelt, wordt definitief; het hangende annulatieberoep verliest dan zijn voorwerp en de Raad hoeft niet meer te beslissen.
- Ondanks het verlies van voorwerp én de afwezigheid van Usines Dupuis ter zitting legde de Raad de kosten (475 euro) bij Infrabel, dat de procedure door zijn intrekking had uitgelokt.
- De tussenkomende begunstigde De Meteoor werd gehoord maar kon de intrekking van 'haar' gunning niet verhinderen.
Waarop letten
- Het verschil tussen het intrekken van de gunningsbeslissing en het stopzetten van de hele plaatsingsprocedure — enkel het tweede sluit een hergunning binnen dezelfde procedure uit.
- Een besteksbepaling die de niet-gunning uitdrukkelijk voorbehoudt, versterkt de positie van de aanbesteder.
- De definitieve intrekking hangt af van de mededeling aan alle betrokkenen en het uitblijven van beroep ertegen.
- Wie als verzoeker wegblijft van de zitting, laat de vaststellingen over de draagwijdte van de intrekking volledig aan de andere partijen over.
- Onder het huidige recht is de kostenverdeling bij intrekking gecodificeerd via art. 30/1 gecoördineerde wetten (rechtsplegingsvergoeding aan de in het gelijk gestelde partij).
Stel jezelf de vraag
Weet u dat het volgen van een plaatsingsprocedure de aanbesteder niet verplicht om te gunnen, en dat die er zelfs na een gewonnen kort geding nog voor kan kiezen de gunning in te trekken en de procedure stop te zetten? Controleert u als inschrijver of een intrekkings- of stopzettingsbeslissing aan alle betrokkenen is meegedeeld en definitief is geworden — en wat dat betekent voor uw hangende beroep? En als aanbesteder: beseft u dat u bij een intrekking tijdens een hangend beroep doorgaans de proceskosten draagt, ook als de verzoeker het eerdere kort geding verloor?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →