Infrabel gagne le référé mais retire quand même le marché des traverses : le recours des Usines Dupuis perd son objet, pas les dépens
Bien que le Conseil d'État eût déjà rejeté en janvier 2012 la demande de suspension en extrême urgence des Usines Dupuis contre l'attribution de six lots de traverses en béton à la société néerlandaise De Meteoor, Infrabel a retiré elle-même la décision d'attribution le 29 mars 2012 et arrêté toute la procédure de passation en invoquant l'article 18 de la loi sur les marchés publics — de sorte que le recours en annulation a perdu son objet et qu'Infrabel a néanmoins dû supporter les dépens de 475 euros.
Que s'est-il passé ?
Le 22 décembre 2011, Infrabel a attribué six lots du marché n° 33/C/0000184913 relatif à la livraison de traverses en béton des types M 41 et M 41 CR à la société de droit néerlandais De Meteoor ; le soumissionnaire évincé, les Usines Dupuis, en a été informé le 23 décembre 2011. Celui-ci a riposté sur deux fronts : une demande de suspension en extrême urgence et, le 5 janvier 2012, un recours en annulation. Le référé n'a rien donné : par l'arrêt n° 217.430 du 23 janvier 2012, le Conseil a accueilli l'intervention de De Meteoor et rejeté la demande de suspension. Les Usines Dupuis ont persévéré et demandé le 21 février 2012 la poursuite de la procédure en annulation. Puis vint le retournement : par une décision du 29 mars 2012, le conseil d'administration d'Infrabel a retiré l'attribution des six lots à De Meteoor et arrêté entièrement la procédure de passation, y compris pour les lots optionnels 3, 4 et 5. Infrabel s'est expressément fondée sur l'article 18 de la loi sur les marchés publics — suivre une procédure n'oblige pas à attribuer — et sur une clause du cahier spécial des charges lui-même. Le retrait a été communiqué aux Usines Dupuis et à De Meteoor ; personne ne l'a attaqué, de sorte qu'il est devenu définitif. À l'audience du 18 février 2013 — à laquelle les Usines Dupuis n'étaient ni présentes ni représentées — le Conseil n'a plus pu que constater que le recours n'avait plus d'objet : il n'y avait plus lieu de statuer. 'Compte tenu des circonstances de la cause', le Conseil a néanmoins mis les dépens, liquidés à 475 euros, à charge d'Infrabel.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt ajoute deux leçons au scénario bien connu du retrait. La première : un référé gagné ne protège pas définitivement une attribution. Le contrôle en extrême urgence se limite au moyen sérieux et à l'extrême urgence ; l'autorité qui franchit cet obstacle peut encore, dans la procédure en annulation — avec un rapport approfondi de l'auditorat en perspective — prendre conscience de la fragilité de sa décision. Infrabel a préféré limiter les dégâts et a utilisé l'instrument le plus large dont dispose un pouvoir adjudicateur : la liberté de ne pas attribuer (alors l'article 18 de la loi du 24 décembre 1993, aujourd'hui l'article 85 de la loi du 17 juin 2016), renforcée par une clause expresse du cahier des charges. À la différence d'un simple retrait de l'attribution, l'arrêt complet de la procédure — lots optionnels compris — a d'emblée exclu toute résurgence du litige. La seconde leçon tient au règlement des dépens : bien que les Usines Dupuis aient perdu le référé et ne se soient même pas présentées à l'audience, Infrabel a supporté les dépens. Qui retire sa décision alors qu'un recours est pendant est traité, pour les dépens, comme la partie qui a provoqué la procédure — un précurseur de ce que le Conseil systématisera plus tard, sous l'article 30/1 des lois coordonnées, comme 'succédané d'une annulation contentieuse'.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : la liberté de ne pas attribuer est une issue à part entière d'une passation contestée en justice, même après avoir gagné le référé — mais utilisez-la proprement : retirez expressément l'attribution, arrêtez formellement la procédure (sans oublier les lots optionnels), invoquez la base légale et votre clause du cahier des charges, et notifiez la décision à tous les intéressés pour qu'elle devienne définitive. Attendez-vous toutefois à supporter les dépens du recours pendant. Pour les soumissionnaires : un référé perdu ne signifie pas que la cause est perdue — l'examen plus approfondi de la procédure en annulation et le rapport de l'auditorat peuvent encore ramener l'autorité à la raison, comme ici. Mais mesurez aussi le revers : après un arrêt de la procédure, il n'y a plus de marché à remporter ; votre gain se limite aux dépens et à un éventuel dossier d'indemnisation. Pesez donc, avant de persévérer, ce que vous gagnez si l'autorité débranche la prise.
Posez-vous la question
Savez-vous que suivre une procédure de passation n'oblige pas le pouvoir adjudicateur à attribuer, et qu'il peut encore, même après avoir gagné le référé, choisir de retirer l'attribution et d'arrêter la procédure ? Vérifiez-vous, comme soumissionnaire, qu'une décision de retrait ou d'arrêt a été communiquée à tous les intéressés et est devenue définitive — et ce que cela signifie pour votre recours pendant ? Et comme pouvoir adjudicateur : réalisez-vous qu'un retrait en cours d'instance vous laisse en principe les dépens, même si le requérant avait perdu le référé antérieur ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →