Laagste prijs, maar geweerd: een grondwerker verliest de ruilverkavelingsopdracht op twee zelfstandige gronden — verkeerde erkenningsklasse én een ontbrekend veiligheidsplan

Wat gebeurde er?

Het Ruilverkavelingscomité Woesten schreef een overheidsopdracht voor aanneming van werken uit voor 'inrichtings- en landschapszorgwerken deel 2 – B47L2 2008', bij wijze van openbare aanbesteding, bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 28 augustus 2008. Bij de opening van de offertes op 26 september 2008 bleek de offerte van de BVBA Grondwerken De Mol Danny met 534.947,50 euro (incl. btw) de laagste van de vier ingediende offertes. Toch stelde het gunningsverslag van 8 oktober 2008 voor haar offerte te weren, om twee redenen. Ten eerste voldeed de inschrijver niet aan de vereiste erkenning: hij bezat een erkenning G3 klasse 1, terwijl G3 klasse 3 vereist was, en er liep geen aanvraag tot verhoging van klasse. Ten tweede waren de veiligheidsdocumenten niet bij de offerte gevoegd en niet ondertekend; het ontbreken daarvan werd, onder verwijzing naar de omzendbrief over tijdelijke en mobiele werkplaatsen, als een substantiële onregelmatigheid beschouwd die tot uitsluiting leidt. Voorgesteld werd de opdracht te gunnen aan de BVBA Dewulf Gebroeders voor 572.560,25 euro (incl. btw). Op 13 oktober 2008 gunde het comité de opdracht aan Dewulf Gebroeders; op 3 december 2008 kende de Vlaamse minister een subsidie toe voor de uitvoering. Met brieven van 22 januari en 9 februari 2009 deelde het comité aan de verzoekende partij de niet-gunning en het gunningsverslag mee. Op 23 maart 2009 stelde Grondwerken De Mol Danny beroep in tot nietigverklaring van drie voorwerpen: de niet-gunning aan haarzelf, de gunning aan Dewulf Gebroeders, en een gunningsbeslissing van de Vlaamse Overheid van 17 december 2008. De Raad van State stelde vast dat het Vlaamse Gewest geen gunningsbeslissing had genomen en dat dat derde voorwerp niet bestond; het beroep daartegen was niet-ontvankelijk en het Vlaamse Gewest werd buiten de zaak gesteld. Ten gronde onderzocht de Raad de middelen. In haar tweede middel betwistte de verzoekende partij zowel de erkenningsvereiste (die volgens haar de erkenningswetgeving en het gelijkheidsbeginsel schond) als de vaststelling dat het veiligheids- en gezondheidsplan ontbrak; zij wees erop dat het proces-verbaal van opening geen manco vermeldde. De Raad oordeelde dat het bestek de bij het inschrijvingsformulier te voegen veiligheidsdocumenten oplegde — een in te vullen en te ondertekenen beschrijving van de veiligheidsmaatregelen, een prijscalculatie en een intentieverklaring — en dat die in de originele offerte in het administratief dossier ontbraken. Dat het PV van opening niet vermeldt dat de offerte onvolledig was, leidt niet tot de conclusie dat ze volledig is; de verzoekende partij moest bewijzen dat de stukken erbij zaten, en daarin slaagde zij niet. Het ontbreken van het veiligheids- en gezondheidsplan vormt een rechtsgeldig weringsmotief, wat zij niet betwistte, en zij had geen strafklacht wegens valsheid ingediend. Het middel werd verworpen. In haar eerste middel viel zij de erkenningsvereiste aan, maar de Raad merkte op dat de wering op twee motieven steunde — het ontbreken van de vereiste erkenning én het ontbreken van de veiligheidsdocumenten — die elk afzonderlijk volstonden; nu het tweede motief overeind bleef, hoefde de kritiek op het erkenningsmotief niet nader te worden onderzocht. Het derde en vierde middel over de formele en materiële motiveringsplicht werden verworpen: bij een openbare aanbesteding volstaat als formele motivering de vermelding dat wordt gegund aan de laagste regelmatige offerte, en door het gunningsverslag te ondertekenen en toe te sturen had de aanbesteder de motieven ervan tot de zijne gemaakt. Van het vijfde middel deed de verzoekende partij afstand. De Raad verwierp het beroep en verwees de verzoekende partij in de kosten, begroot op 175 euro.

Waarom doet dit ertoe?

Dit arrest illustreert een hardnekkig misverstand: de laagste prijs beschermt niet tegen uitsluiting. Een offerte die formeel of substantieel onregelmatig is, wordt geweerd nog vóór de prijzen worden vergeleken, en dan doet het niet ter zake dat ze de goedkoopste was. Twee klassieke struikelblokken komen samen: de juiste erkenning — hier G3 klasse 3, niet klasse 1 — en een volledig ingevuld en ondertekend veiligheids- en gezondheidsplan. Even belangrijk is wat het arrest zegt over bewijs. De inschrijver meende dat het proces-verbaal van opening, dat geen ontbrekend stuk vermeldde, bewees dat haar offerte volledig was. De Raad draait die redenering om: de afwezigheid van een vermelding bewijst niets, en het is aan de inschrijver om aan te tonen dat de stukken effectief bij de offerte zaten. Ten slotte demonstreert het arrest de kracht van een pluraliteit van motieven. Steunt een weringsbeslissing op twee zelfstandige gronden, dan moet de inschrijver ze allebei onderuithalen; blijft er één overeind, dan blijft de beslissing rechtsgeldig en spaart de Raad zich de moeite de andere te beoordelen. Voor de aanbesteder ligt hierin een praktische verdedigingslinie; voor de inschrijver een waarschuwing om zijn pijlen niet op één motief te richten.

Gerelateerde arresten

• Arrest 226753 — Arrest van dezelfde XIIe kamer uit 2014 over een openbare aanbesteding voor werken (Scheldekaaien Antwerpen), waarin de aanbesteder beoordelingsvrijheid geniet bij het beoordelen van referenties en de aanvechter een zware bewijslast draagt — een verwant thema van formele/technische regelmatigheid en bewijslast.