Prix le plus bas, mais écartée : un entrepreneur de terrassement perd le marché de remembrement sur deux fondements indépendants — la mauvaise classe d'agréation et un plan de sécurité manquant
Grondwerken De Mol Danny a remis, à 534.947,50 euros, la plus basse de quatre offres pour les travaux d'aménagement et de gestion paysagère du Comité de remembrement de Woesten, mais son offre a été écartée parce qu'elle ne disposait pas de l'agréation requise G3 classe 3 et n'avait pas joint les documents de sécurité et de santé ; le Conseil d'État a rejeté son recours, parce que chacun de ces deux motifs suffisait à lui seul et qu'elle n'a pu réfuter celui relatif au plan de sécurité.
Que s'est-il passé ?
Le Comité de remembrement de Woesten a lancé un marché public de travaux pour des 'travaux d'aménagement et de gestion paysagère partie 2 – B47L2 2008', par adjudication publique, publié au Bulletin des adjudications du 28 août 2008. À l'ouverture des offres le 26 septembre 2008, l'offre de Grondwerken De Mol Danny, à 534.947,50 euros (TVA comprise), s'est révélée la plus basse des quatre déposées. Le rapport d'attribution du 8 octobre 2008 a néanmoins proposé d'écarter son offre, pour deux raisons. D'abord, le soumissionnaire ne satisfaisait pas à l'agréation requise : il détenait une agréation G3 classe 1, alors que G3 classe 3 était exigée, et aucune demande de relèvement de classe n'était en cours. Ensuite, les documents de sécurité n'étaient ni joints à l'offre ni signés ; leur absence a été considérée, par référence à la circulaire sur les chantiers temporaires ou mobiles, comme une irrégularité substantielle entraînant l'exclusion. Le marché devait être attribué à Dewulf Gebroeders pour 572.560,25 euros (TVA comprise). Le 13 octobre 2008, le comité a attribué le marché à Dewulf Gebroeders ; le 3 décembre 2008, le ministre flamand a accordé un subside pour son exécution. Par lettres des 22 janvier et 9 février 2009, le comité a notifié à la requérante la non-attribution et le rapport d'attribution. Le 23 mars 2009, Grondwerken De Mol Danny a demandé l'annulation de trois objets : la non-attribution à elle-même, l'attribution à Dewulf Gebroeders, et une décision d'attribution de l'autorité flamande du 17 décembre 2008. Le Conseil d'État a constaté que la Région flamande n'avait pris aucune décision d'attribution et que ce troisième objet n'existait pas ; le recours dirigé contre lui était irrecevable et la Région flamande a été mise hors de cause. Au fond, dans son deuxième moyen, la requérante contestait à la fois l'exigence d'agréation (qui, selon elle, violait la législation sur l'agréation et le principe d'égalité) et le constat que le plan de sécurité et de santé manquait ; elle relevait que le procès-verbal d'ouverture ne mentionnait aucun manquement. Le Conseil a jugé que le cahier des charges imposait de joindre au formulaire de soumission les documents de sécurité — une description des mesures de sécurité, un calcul de prix et une déclaration d'intention, à compléter et à signer — et que ceux-ci manquaient dans l'offre originale figurant au dossier. Le fait que le procès-verbal d'ouverture n'indique pas que l'offre était incomplète n'implique pas qu'elle l'était ; la requérante devait prouver que les documents étaient joints, ce qu'elle n'a pas fait. L'absence du plan de sécurité et de santé constitue un motif valable d'écarter une offre, ce que la requérante ne contestait pas, et elle n'avait déposé aucune plainte pénale pour faux. Le moyen a été rejeté. Dans son premier moyen, elle attaquait l'exigence d'agréation, mais le Conseil a relevé que l'exclusion reposait sur deux motifs — le défaut de l'agréation requise et le défaut des documents de sécurité — chacun suffisant à lui seul ; le second motif tenant, la critique du motif d'agréation ne devait pas être examinée davantage. Les troisième et quatrième moyens sur l'obligation de motivation formelle et matérielle ont été rejetés : en adjudication publique, il suffit, comme motivation formelle, d'indiquer que le marché est attribué à l'offre régulière la plus basse, et en signant et transmettant le rapport d'attribution, l'autorité en avait fait siens les motifs. La requérante s'est désistée du cinquième moyen. Le Conseil a rejeté le recours et condamné la requérante aux dépens, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt illustre une idée fausse tenace : le prix le plus bas ne protège pas de l'exclusion. Une offre formellement ou substantiellement irrégulière est écartée avant même la comparaison des prix, et il est alors indifférent qu'elle ait été la moins chère. Deux écueils classiques se rejoignent : l'agréation correcte — ici G3 classe 3, non classe 1 — et un plan de sécurité et de santé complété et signé. Tout aussi important est ce que l'arrêt dit de la preuve. Le soumissionnaire croyait que le procès-verbal d'ouverture, qui ne mentionnait aucun manquement, prouvait que son offre était complète. Le Conseil renverse ce raisonnement : l'absence de mention ne prouve rien, et c'est au soumissionnaire de démontrer que les documents étaient effectivement joints. Enfin, l'arrêt démontre la force d'une pluralité de motifs. Lorsqu'une décision d'écartement repose sur deux motifs indépendants, le soumissionnaire doit les abattre tous les deux ; si l'un tient, la décision reste valable et le Conseil s'épargne l'appréciation de l'autre. Pour l'autorité, c'est une ligne de défense pratique ; pour le soumissionnaire, un avertissement à ne pas viser un seul motif.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire, vérifiez avant le dépôt deux choses sans rapport avec votre prix : disposez-vous de l'agréation exacte requise — la bonne catégorie et la bonne classe — et tous les documents demandés du plan de sécurité et de santé sont-ils complétés, signés et effectivement joints ? Ne comptez pas sur le procès-verbal d'ouverture pour déclarer votre offre 'complète' : si un document manque, la charge de prouver qu'il y était pèse sur vous, et elle est presque impossible à assumer après coup. Si vous contestez une exclusion reposant sur plusieurs motifs indépendants, réfutez-les tous ; en laisser un intact, et votre recours est perdu d'emblée. Si vous êtes autorité, l'arrêt offre un appui : fondez, quand vous le pouvez, une décision d'écartement sur plusieurs motifs indépendants, et en adjudication publique transmettez le rapport d'attribution — vous en faites alors vôtres les motifs et il suffit, comme motivation formelle, que vous attribuiez à l'offre régulière la plus basse.
Posez-vous la question
Votre offre dispose-t-elle de l'agréation exacte requise — la bonne catégorie et la bonne classe — ou au moins d'une demande de relèvement en cours ? Avez-vous complété, signé et joint chaque document du plan de sécurité et de santé, et pouvez-vous prouver qu'ils accompagnaient votre offre ? Réalisez-vous qu'un procès-verbal d'ouverture ne mentionnant aucun manquement ne prouve pas votre exhaustivité ? Et si vous contestez une exclusion reposant sur deux motifs indépendants : les réfutez-vous tous les deux, ou en laissez-vous un debout qui maintient la décision de toute façon ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →