‘Boven de raming, dus niet abnormaal’ volstaat niet: de Raad van State vernietigt de gunning van het Antwerpse schoolterrein omdat de raming zelf niet deugt
GO! Onderwijs gunde de aanleg van het schoolterrein van basisschool K’Do Zuid aan de bvba Mihali Wegenbouw, wier prijs 18% onder het gemiddelde lag, en motiveerde dat die prijs niet abnormaal was omdat hij nog altijd boven de eigen raming uitkwam — maar toen bleek dat álle inschrijvers samen bijna 38% boven die raming zaten, oordeelde de Raad van State dat een onrealistische raming geen deugdelijke grond is om af te zien van een prijsonderzoek, en vernietigde hij de gunningsbeslissing.
Wat gebeurde er?
GO! Onderwijs van de Vlaamse Gemeenschap, vertegenwoordigd door Scholengroep Antwerpen 1, schreef bij openbare aanbesteding een opdracht voor werken uit voor de aanleg van een schoolterrein bij basisschool K’Do Zuid (bestek 2012/033), aangekondigd in het Bulletin der Aanbestedingen van 5 november 2012. De werken werden geraamd op 218.821,50 euro exclusief btw, of 264.774,02 euro inclusief btw. Bij de opening op 22 november 2012 kwam de bvba Mihali Wegenbouw als laagste regelmatige inschrijver uit met 305.739,56 euro inclusief btw, gevolgd door de nv Aannemingsbedrijf L. Janssens met 347.583,70 euro. Mihali’s bedrag lag ongeveer 18% onder het gemiddelde inschrijvingsbedrag. In het aanbestedingsverslag noteerde de aanbesteder dat alle aannemers hadden ingeschreven met eenheidsprijzen ‘ruim boven de gebruikelijke marktprijzen’, ‘mogelijk’ te verklaren door de korte inschrijvings- en uitvoeringstermijn, en dat de laagste bieding ‘zeker aanvaardbaar’ leek ‘aangezien ook deze prijs nog boven de ramingsprijs uitkomt’. Op 4 december 2012 gunde GO! de opdracht aan Mihali Wegenbouw. L. Janssens vocht die beslissing op 1 februari 2013 aan en voerde onder meer de schending aan van artikel 15 van de wet van 24 december 1993 en van artikel 110, § 4, van het KB van 8 januari 1996: de aanbesteder had de opvallend lage prijs van Mihali als mogelijk abnormaal moeten onderzoeken, en had die offerte minstens om een prijsverantwoording moeten vragen. De Raad van State bevestigde eerst het toetsingskader. Bij een openbare aanbesteding voor werken met minstens vier offertes moet elke offerte die ten minste 15% onder het gemiddelde ligt, op haar eventueel abnormale karakter worden nagezien: op dat punt heeft de aanbesteder geen discretionaire bevoegdheid, het prijsonderzoek is verplicht. Wél mag hij vrij kiezen of hij de schijnbare abnormaliteit formeel gemotiveerd verwerpt dan wel de inschrijver om een prijsverantwoording verzoekt. De Raad kan zich niet in de plaats van het bestuur stellen, maar toetst wel of de opgegeven motieven deugdelijk en bewezen zijn en of ze het vermoeden van abnormaliteit afdoende weerleggen. Die toets doorstond de motivering niet. De korte termijnen golden voor álle inschrijvers en konden Mihali dus niet onderscheiden. De vaststelling dat iedereen ‘ruim boven de gebruikelijke marktprijzen’ had ingeschreven, was in wezen niets meer dan een verwijzing naar de eigen raming. En die raming bleek onrealistisch: de gemiddelde prijs van alle inschrijvers samen bedroeg 364.789,54 euro inclusief btw, bijna 38% boven de raming van 264.774,02 euro. Dat iedereen zo ver boven de raming inschreef, kwam er in feite op neer toe te geven dat de raming — die met de korte termijnen geen rekening hield — niet deugde. Bovendien weigerde de aanbesteder inzage in het detail van die raming, terwijl hij zich er impliciet op beriep dat ze op marktprijzen was gebaseerd. Onder verwijzing naar zijn arrest bvba Vandenborre-Lauwers (nr. 222.710 van 4 maart 2013) — de raming kan een aanvaardbaar en objectief vergelijkingspunt zijn, maar enkel als ze realistisch is — besloot de Raad dat de motivering om de prijs van Mihali niet abnormaal te achten niet deugdelijk was en dat artikel 110, § 4, geschonden was. Daardoor stond niet langer vast dat de opdracht aan de laagste regelmatige inschrijver was gegund. De Raad vernietigde de gunningsbeslissing van 4 december 2012 en verwees GO! in de kosten, begroot op 175 euro. Eerste auditeur Jos Stevens had een andersluidend advies gegeven.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest legt de vinger op een veelgebruikte, maar zwakke motivering: ‘de laagste prijs ligt nog boven onze raming, dus is hij niet abnormaal’. Die redenering staat of valt met de kwaliteit van de raming zelf. Ligt het hele deelnemersveld tientallen procenten boven de raming — hier bijna 38% — dan bewijst dat niet dat de laagste prijs gezond is, maar dat de raming te laag en dus onbruikbaar is als toetssteen. De Raad bevestigt daarmee twee dingen die in de praktijk vaak door elkaar lopen. Ten eerste dat het prijsonderzoek bij offertes onder de 15%-drempel verplicht is: de aanbesteder mag kiezen hóe hij het voert (formeel gemotiveerde verwerping of een verzoek om prijsverantwoording), maar niet óf hij het voert. Ten tweede dat de motieven die de schijnbare abnormaliteit moeten weerleggen echt onderscheidend en bewezen moeten zijn; elementen die voor alle inschrijvers gelden — zoals een krappe termijn — verklaren juist niets over één specifieke offerte. De weigering om inzage te geven in de detailraming maakt de zaak nog scherper: wie zijn beslissing steunt op een raming, moet aanvaarden dat de deugdelijkheid daarvan getoetst kan worden.
De les
Als aanbesteder: zit een offerte 15% of meer onder het gemiddelde bij een openbare aanbesteding voor werken met minstens vier offertes, dan móét u een prijsonderzoek voeren — u kiest enkel of u de abnormaliteit formeel gemotiveerd verwerpt of een prijsverantwoording vraagt. Steun daarbij niet blind op uw eigen raming: ligt het hele veld ver boven die raming, dan is dat een teken dat de raming zelf niet realistisch is en geen deugdelijke toetssteen vormt. Motiveer met elementen die de betrokken offerte écht onderscheiden, niet met omstandigheden die voor iedereen gelden (zoals een korte uitvoeringstermijn). Wilt u zich op de raming beroepen, wees dan bereid de samenstelling ervan te verantwoorden. Als inschrijver: bent u net niet gekozen en lijkt de winnende prijs verdacht laag of net verdacht ‘aanvaardbaar’ gemaakt, controleer dan of de aanbesteder het verplichte prijsonderzoek deugdelijk heeft gevoerd en of zijn raming realistisch is — een gebrekkig prijsonderzoek kan de hele gunning onderuithalen.
Te onthouden
- Bij een openbare aanbesteding voor werken met minstens vier offertes is het prijsonderzoek van een offerte die minstens 15% onder het gemiddelde ligt verplicht (art. 110, § 4, KB 8 januari 1996); de aanbesteder heeft daarover geen discretionaire bevoegdheid.
- Hij mág wel vrij kiezen tussen een formeel gemotiveerde verwerping van de schijnbare abnormaliteit en een verzoek om prijsverantwoording aan de inschrijver.
- Een raming is enkel een aanvaardbaar vergelijkingspunt voor zover ze realistisch is (lijn-Vandenborre-Lauwers, arrest nr. 222.710 van 4 maart 2013).
- Zat het hele deelnemersveld bijna 38% boven de raming, dan bewijst ‘boven de raming, dus niet abnormaal’ niets: de raming zelf deugt niet.
- Motieven die voor alle inschrijvers gelden (korte inschrijvings- of uitvoeringstermijn) kunnen de prijs van één inschrijver niet als niet-abnormaal verklaren.
- Een ondeugdelijk prijsonderzoek betekent dat niet vaststaat dat aan de laagste regelmatige offerte werd gegund, met vernietiging tot gevolg.
Waarop letten
- Het verschil tussen de gebonden verplichting om een prijsonderzoek te voeren en de vrije keuze van de methode.
- Het realiteitsgehalte van de raming — een systematische, forse afwijking van alle offertes wijst op een gebrekkige raming.
- Of de aangevoerde motieven de betrokken offerte werkelijk onderscheiden dan wel voor alle inschrijvers gelden.
- De weigering van inzage in de detailraming terwijl die raming de kern van de motivering vormt.
Stel jezelf de vraag
Ligt een offerte 15% of meer onder het gemiddelde (bij openbare aanbesteding voor werken, minstens vier offertes)? Dan is een prijsonderzoek verplicht — voert u het ook echt? Steunt uw beoordeling van ‘niet abnormaal’ op een raming waarvan u de deugdelijkheid kunt aantonen, of zit het hele veld er verdacht ver boven? Zijn uw motieven onderscheidend voor de betrokken offerte, of gelden ze (zoals een korte termijn) evengoed voor alle inschrijvers? Bent u bereid inzage te geven in de detailraming waarop u zich beroept, zodat de verzoekende partij en de Raad haar realiteitsgehalte kunnen toetsen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →