‘Au-dessus de l’estimation, donc pas anormal’ ne suffit pas : le Conseil d’État annule l’attribution des abords de l’école anversoise parce que l’estimation elle-même est défaillante
GO! Enseignement a attribué l’aménagement des abords de l’école primaire K’Do Zuid à Mihali Wegenbouw, dont le prix était inférieur de 18% à la moyenne, et a motivé que ce prix n’était pas anormal parce qu’il dépassait encore sa propre estimation — mais lorsqu’il est apparu que l’ensemble des soumissionnaires se situait à près de 38% au-dessus de cette estimation, le Conseil d’État a jugé qu’une estimation irréaliste n’est pas un fondement valable pour se dispenser d’une vérification des prix, et a annulé la décision d’attribution.
Que s'est-il passé ?
GO! Enseignement de la Communauté flamande, représenté par le Groupe scolaire Anvers 1, a lancé par adjudication publique un marché de travaux portant sur l’aménagement des abords de l’école primaire K’Do Zuid (cahier des charges 2012/033), annoncé au Bulletin des Adjudications du 5 novembre 2012. Les travaux étaient estimés à 218.821,50 euros hors TVA, soit 264.774,02 euros TVA comprise. À l’ouverture du 22 novembre 2012, Mihali Wegenbouw s’est classée comme soumissionnaire régulier le moins-disant à 305.739,56 euros TVA comprise, suivie de L. Janssens à 347.583,70 euros. Le montant de Mihali était inférieur d’environ 18% au montant moyen des offres. Dans le rapport d’adjudication, le pouvoir adjudicateur relevait que tous les entrepreneurs avaient soumissionné avec des prix unitaires ‘nettement supérieurs aux prix habituels du marché’, ‘possiblement’ expliqués par les brefs délais de soumission et d’exécution, et que l’offre la plus basse paraissait ‘certainement acceptable puisque ce prix aussi dépasse encore le prix d’estimation’. Le 4 décembre 2012, GO! a attribué le marché à Mihali Wegenbouw. L. Janssens a contesté cette décision le 1er février 2013, invoquant notamment la violation de l’article 15 de la loi du 24 décembre 1993 et de l’article 110, § 4, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 : le pouvoir adjudicateur aurait dû examiner le prix manifestement bas de Mihali comme éventuellement anormal et, à tout le moins, lui demander une justification de prix. Le Conseil d’État a d’abord rappelé le cadre. Dans une adjudication publique de travaux comptant au moins quatre offres, toute offre inférieure d’au moins 15% à la moyenne doit être vérifiée quant à son caractère éventuellement anormal : sur ce point, le pouvoir adjudicateur ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire — la vérification des prix est obligatoire. Il peut en revanche choisir librement entre rejeter l’anormalité apparente par une motivation formelle ou demander une justification de prix au soumissionnaire. Le Conseil ne peut se substituer à l’administration, mais il contrôle si les motifs invoqués sont valables et prouvés et s’ils réfutent adéquatement la présomption d’anormalité. Ce contrôle, la motivation ne l’a pas surmonté. Les délais brefs valaient pour tous les soumissionnaires et ne pouvaient donc distinguer Mihali. Le constat que tous avaient soumissionné ‘nettement au-dessus des prix habituels du marché’ n’était en substance qu’un renvoi à l’estimation propre du pouvoir adjudicateur. Et cette estimation s’est révélée irréaliste : le prix moyen de l’ensemble des soumissionnaires s’élevait à 364.789,54 euros TVA comprise, soit près de 38% au-dessus de l’estimation de 264.774,02 euros. Que tous aient soumissionné aussi largement au-dessus de l’estimation revenait, en réalité, à admettre que l’estimation — qui ne tenait pas compte des délais brefs — était défaillante. En outre, le pouvoir adjudicateur a refusé de donner accès au détail de cette estimation, tout en s’en prévalant implicitement comme fondée sur les prix du marché. Se référant à son arrêt bvba Vandenborre-Lauwers (n° 222.710 du 4 mars 2013) — l’estimation peut être un point de comparaison acceptable et objectif, mais seulement si elle est réaliste — le Conseil a jugé que la motivation consistant à ne pas tenir le prix de Mihali pour anormal n’était pas valable et que l’article 110, § 4, était violé. Dès lors, il n’était plus établi que le marché avait été attribué au soumissionnaire régulier le moins-disant. Le Conseil a annulé la décision d’attribution du 4 décembre 2012 et a condamné GO! aux dépens, fixés à 175 euros. Le premier auditeur Jos Stevens avait donné un avis contraire.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt met le doigt sur un raisonnement courant mais faible : ‘le prix le plus bas dépasse encore notre estimation, il n’est donc pas anormal’. Ce raisonnement dépend entièrement de la qualité de l’estimation elle-même. Si l’ensemble du champ se situe à des dizaines de pour cent au-dessus de l’estimation — ici près de 38% — cela ne prouve pas que le prix le plus bas est sain, mais que l’estimation est trop basse et donc inutilisable comme référence. Le Conseil confirme ainsi deux choses souvent confondues en pratique. D’abord, que la vérification des prix pour les offres sous le seuil de 15% est obligatoire : le pouvoir adjudicateur choisit comment la mener (rejet formellement motivé ou demande de justification), mais non si. Ensuite, que les motifs censés réfuter l’anormalité apparente doivent être réellement distinctifs et prouvés ; des éléments valant pour tous les soumissionnaires — tel un délai serré — n’expliquent rien d’une offre en particulier. Le refus de donner accès à l’estimation détaillée aiguise encore l’affaire : celui qui fonde sa décision sur une estimation doit accepter que sa validité puisse être contrôlée.
La leçon
En tant que pouvoir adjudicateur : si une offre est inférieure de 15% ou plus à la moyenne dans une adjudication publique de travaux comptant au moins quatre offres, vous devez mener une vérification des prix — vous choisissez seulement de rejeter l’anormalité par une motivation formelle ou de demander une justification. Ne vous fiez pas aveuglément à votre propre estimation : si tout le champ la dépasse largement, c’est le signe que l’estimation elle-même est irréaliste et n’est pas une référence valable. Motivez avec des éléments qui distinguent réellement l’offre en cause, non avec des circonstances valant pour tous (tel un bref délai d’exécution). Si vous vous appuyez sur l’estimation, soyez prêt à en justifier la composition. En tant que soumissionnaire : si vous n’avez pas été retenu de peu et que le prix gagnant paraît suspicieusement bas ou suspicieusement ‘rendu acceptable’, vérifiez si le pouvoir adjudicateur a mené la vérification obligatoire de manière valable et si son estimation est réaliste — une vérification défaillante peut faire tomber toute l’attribution.
Posez-vous la question
Une offre est-elle inférieure de 15% ou plus à la moyenne (adjudication publique de travaux, au moins quatre offres) ? La vérification des prix est alors obligatoire — la menez-vous réellement ? Votre appréciation de ‘non anormal’ repose-t-elle sur une estimation dont vous pouvez démontrer la validité, ou tout le champ se situe-t-il suspicieusement au-dessus ? Vos motifs sont-ils distinctifs pour l’offre concernée, ou valent-ils (comme un bref délai) tout autant pour tous les soumissionnaires ? Êtes-vous prêt à donner accès à l’estimation détaillée sur laquelle vous vous fondez, afin que la partie requérante et le Conseil puissent en tester le réalisme ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →