Geen offertes, dus onderhandelen: Asse mocht overschakelen van procedure, en PAMI verliest haar UDN-vordering tegen de gunning aan De Moor
Toen voor het los meubilair van de Asse-brandweeruitrusting niemand een offerte indiende, schakelde de gemeente over naar een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking en gunde ze aan de NV De Moor; de Raad van State verwierp de schorsingsvordering van de naast de opdracht grijpende inschrijver PAMI, omdat noch het verwijt van ongeoorloofde varianten — een begrip met een precieze definitie — noch de motiveringsklacht prima facie standhield, mede doordat PAMI zelf zonder voorbehoud aan die onderhandelingsprocedure had deelgenomen.
Wat gebeurde er?
De gemeente Asse schreef in het kader van de ontwikkeling van de Asphaltco-site een opdracht voor leveringen uit met als voorwerp ‘Perceel 4 Brandweeruitrusting — Lot 1: Los meubilair’, geraamd op 302.500 euro inclusief btw en onderworpen aan het bijzonder bestek nr. 11500/PRO.147/10351/LOT1. De opdracht werd bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen op 18 oktober 2013 en in het Publicatieblad van de Europese Unie op 22 oktober 2013, aanvankelijk volgens de open offerteaanvraag. Voor lot 1 werd echter geen enkele offerte ingediend. De gemeente besloot daarop geen gevolg te geven aan de offerteaanvraag en een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking aan te vatten op grond van artikel 26, § 1, 1°, d), van de wet van 15 juni 2006. Binnen die nieuwe procedure dienden drie inschrijvers een offerte in: PAMI, de NV De Moor en Buro Project. Na nazicht op 17 maart 2014 werden alle offertes regelmatig verklaard en luidde de rangschikking volgens de gunningscriteria: De Moor 79,35 punten voor 266.303,03 euro incl. btw, PAMI 71,60 punten voor 273.781,11 euro, en Buro Project 70,67 punten voor 278.282,72 euro. Op 14 april 2014 keurde het college van burgemeester en schepenen het verslag goed en gunde het de opdracht aan De Moor tegen het nagerekende bedrag van 220.085,15 euro exclusief btw (266.303,03 euro inclusief btw). PAMI vorderde op 20 mei 2014 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Zij voerde aan dat De Moor in strijd met het besteksverbod op vrije varianten toch varianten had ingediend (zij wees op de posten ‘Bureaustoel’ en ‘Rollend archief’) en meerdere offertes had neergelegd, zodat haar eigen offerte de laagste regelmatige zou zijn, met schending van het gelijkheids- en het zorgvuldigheidsbeginsel. De Raad van State wees het tussenkomstverzoek van De Moor toe en onderzocht de middelen. Hij herinnerde eraan dat een variante volgens artikel 2, § 1, 10°, van het KB van 15 juli 2011 een alternatieve conceptie- of uitvoeringswijze is, en stelde vast dat PAMI niet concreet aantoonde dat de aangevochten posten aan die definitie beantwoordden; volgens de vertrouwelijke tabel van eenheidsprijzen ging een alternatief model telkens gepaard met de vermelding ‘cfr. beschrijving bestek’. Het verbod om meer dan één offerte in te dienen (artikel 54) was bovendien niet van toepassing, omdat artikel 106, § 1, 1°, dat artikel uitsluit bij de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking, tenzij de opdrachtdocumenten anders bepalen — wat hier niet bleek. Het eerste middel was dus niet ernstig. Het tweede middel — een gebrekkige motivering van de overstap naar de onderhandelingsprocedure — strandde op het belangvereiste: PAMI had zonder enig voorbehoud aan die procedure deelgenomen en toonde niet aan dat het beweerde motiveringsgebrek haar een waarborg had ontnomen in de zin van artikel 14, § 1. Bij gebrek aan een ernstig middel verwierp de Raad de vordering. PAMI werd verwezen in de kosten: een rolrecht van 200 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro, verschuldigd aan de gemeente Asse; de tussenkomende partij De Moor droeg het recht van 150 euro voor haar tussenkomst en kon, als tussenkomende partij, zelf geen rechtsplegingsvergoeding genieten.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest verheldert twee terugkerende strijdpunten in het aanbestedingscontentieux. Het eerste is de overstap van een open procedure naar een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking wanneer er geen offertes binnenkomen. Dat mag op grond van artikel 26, § 1, 1°, d), maar het sleept een vaak miskend gevolg mee: bepaalde regels van de klassieke plaatsing — onder meer het verbod om meer dan één offerte in te dienen (artikel 54) — gelden dan niet meer, tenzij de aanbesteder ze uitdrukkelijk in de opdrachtdocumenten van toepassing verklaart. Wie de gekozen offerte wil aanvallen, moet dus eerst nagaan wélke regels in de gevolgde procedure überhaupt nog spelen. Het tweede punt is de juridische lading van het woord ‘variante’. Een inschrijver die een afwijkend model of een alternatief aanbod ‘variante’ noemt, zegt daarmee nog niets; een variante in de zin van het KB veronderstelt een andere conceptie- of uitvoeringswijze, en dat moet concreet worden aangetoond. Ten slotte bevestigt het arrest de strenge keerzijde van deelname: wie zonder voorbehoud meedingt in een onderhandelingsprocedure, kan achteraf bezwaarlijk nog klagen dat de keuze voor die procedure onvoldoende was gemotiveerd, want het belangvereiste van artikel 14, § 1, staat in de weg.
De les
Bent u inschrijver en wilt u de gunning aan een concurrent aanvechten, controleer dan eerst welke plaatsingsregels in de concreet gevolgde procedure van toepassing zijn: bij een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking vervallen onder meer de artikelen 6, 51, 52, 54 en 57 van het KB van 15 juli 2011, tenzij het bestek anders bepaalt. Bouw uw middel niet op het begrip ‘variante’ zonder concreet te bewijzen dat het aanbod een andere conceptie- of uitvoeringswijze inhoudt; een loutere kwalificatie volstaat niet. En als u twijfelt aan de regelmatigheid van de procedurekeuze, formuleer dan tijdig een voorbehoud in plaats van zonder meer in te schrijven — anders ontneemt het belangvereiste u achteraf elk wapen. Bent u aanbesteder, dan leert het arrest dat u na een offerteaanvraag zonder offertes geldig kunt overschakelen, maar dat u de oorspronkelijke voorwaarden niet wezenlijk mag wijzigen en die overstap concreet moet motiveren; wilt u toch de strengere regels (zoals het verbod op meervoudige offertes) behouden, schrijf dat dan expliciet in de opdrachtdocumenten.
Te onthouden
- Komt er op een lot geen enkele offerte binnen, dan kan de aanbesteder overschakelen naar een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (art. 26, § 1, 1°, d) wet 15 juni 2006), mits de oorspronkelijke voorwaarden niet wezenlijk worden gewijzigd.
- In die procedure gelden de artikelen 6, 51, 52, 54 en 57 van het KB van 15 juli 2011 niet, tenzij de opdrachtdocumenten anders bepalen; het verbod op meervoudige offertes (art. 54) valt dus weg.
- Een ‘variante’ vergt een andere conceptie- of uitvoeringswijze (art. 2, § 1, 10°); een afwijkend model met verwijzing naar de besteksbeschrijving is dat niet zonder meer.
- Wie zonder voorbehoud aan de onderhandelingsprocedure deelneemt, mist het belang om achteraf de motivering van die procedurekeuze aan te vechten (art. 14, § 1).
- Bij overheidsopdrachten is de UDN-procedure de standaard (art. 15 wet 17 juni 2013); de verzoeker hoeft de hoogdringendheid niet apart te bewijzen.
- De verwerping leverde de gemeente een rechtsplegingsvergoeding van 700 euro op; de tussenkomende partij droeg enkel haar tussenkomstrecht van 150 euro en kan zelf geen vergoeding genieten.
Waarop letten
- Het onderscheid tussen de oorspronkelijke open procedure en de uiteindelijk gevolgde onderhandelingsprocedure — besteksbepalingen die in de eerste golden, gelden niet noodzakelijk in de tweede.
- De precieze, technische betekenis van ‘variante’; verwar een alternatief model of een prijsvariant niet met een variante in de zin van het KB.
- Het belangvereiste van artikel 14, § 1: zonder voorbehoud deelnemen verzwakt latere grieven over de procedurekeuze aanzienlijk.
- De vertrouwelijke tabel van eenheidsprijzen die de Raad wél in zijn beoordeling mocht betrekken, ook al werd ze niet aan de verzoeker meegedeeld.
Stel jezelf de vraag
Weet u dat bij een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking de artikelen 6, 51, 52, 54 en 57 van het KB van 15 juli 2011 niet gelden, tenzij de opdrachtdocumenten ze toepasselijk verklaren? Kunt u, als u een concurrent ‘ongeoorloofde varianten’ verwijt, concreet aantonen dat zijn aanbod een andere conceptie- of uitvoeringswijze inhoudt in de zin van artikel 2, § 1, 10°? Hebt u, als u twijfelt aan de keuze voor de gevolgde procedure, daarover tijdig een voorbehoud gemaakt — of hebt u zonder meer ingeschreven en zo uw belang verspeeld? Beseft u als aanbesteder dat een overstap naar de onderhandelingsprocedure na een lege offerteaanvraag moet worden gemotiveerd en de oorspronkelijke voorwaarden niet wezenlijk mag wijzigen?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →