Pas d’offres, donc négocier : Asse pouvait changer de procédure, et PAMI perd son recours d’extrême urgence contre l’attribution à De Moor
Lorsque personne ne déposa d’offre pour le mobilier libre de l’équipement des pompiers d’Asse, la commune passa à une procédure négociée sans publication préalable et attribua le marché à De Moor ; le Conseil d’État rejeta le recours en suspension de PAMI, le soumissionnaire passé tout près du marché, parce que ni le reproche de variantes non autorisées — une notion à la définition précise — ni le grief de motivation ne tenaient prima facie, d’autant que PAMI avait elle-même participé sans réserve à cette procédure négociée.
Que s'est-il passé ?
Dans le cadre du développement du site Asphaltco, la commune d’Asse lança un marché de fournitures ayant pour objet ‘Lot 4 Équipement des pompiers — Poste 1 : Mobilier libre’, estimé à 302.500 euros TVA comprise et soumis au cahier spécial des charges n° 11500/PRO.147/10351/LOT1. Le marché fut publié au Bulletin des Adjudications le 18 octobre 2013 et au Journal officiel de l’Union européenne le 22 octobre 2013, initialement selon l’appel d’offres ouvert. Pour le poste 1, toutefois, aucune offre ne fut déposée. La commune décida dès lors de ne pas donner suite à l’appel d’offres et d’entamer une procédure négociée sans publication préalable sur la base de l’article 26, § 1er, 1°, d), de la loi du 15 juin 2006. Dans cette nouvelle procédure, trois soumissionnaires déposèrent une offre : PAMI, De Moor et Buro Project. Après vérification le 17 mars 2014, toutes les offres furent déclarées régulières et le classement selon les critères d’attribution s’établit comme suit : De Moor 79,35 points pour 266.303,03 euros TVAC, PAMI 71,60 points pour 273.781,11 euros, et Buro Project 70,67 points pour 278.282,72 euros. Le 14 avril 2014, le collège des bourgmestre et échevins approuva le rapport et attribua le marché à De Moor au montant recalculé de 220.085,15 euros hors TVA (266.303,03 euros TVAC). Le 20 mai 2014, PAMI demanda la suspension en extrême urgence. Elle soutenait que, contrairement à l’interdiction de variantes libres prévue par le cahier des charges, De Moor avait néanmoins introduit des variantes (elle visait les postes ‘Chaise de bureau’ et ‘Archive mobile’) et déposé plusieurs offres, de sorte que sa propre offre serait la plus basse offre régulière, en violation des principes d’égalité et de minutie. Le Conseil d’État admit l’intervention de De Moor et examina les moyens. Il rappela qu’une variante, au sens de l’article 2, § 1er, 10°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, est un mode alternatif de conception ou d’exécution, et constata que PAMI ne démontrait pas concrètement que les postes contestés répondaient à cette définition ; selon le tableau confidentiel des prix unitaires, un modèle alternatif s’accompagnait chaque fois de la mention ‘cf. description du cahier des charges’. De plus, l’interdiction de déposer plus d’une offre (article 54) ne s’appliquait pas, car l’article 106, § 1er, 1°, exclut cet article dans la procédure négociée sans publication préalable, sauf disposition contraire des documents du marché — ce qui n’était pas le cas ici. Le premier moyen n’était donc pas sérieux. Le second moyen — une motivation défaillante du passage à la procédure négociée — échoua sur l’exigence d’intérêt : PAMI avait participé à cette procédure sans aucune réserve et ne démontrait pas que le défaut de motivation allégué l’avait privée d’une garantie au sens de l’article 14, § 1er. Faute de moyen sérieux, le Conseil rejeta le recours. PAMI fut condamnée aux dépens : un droit de rôle de 200 euros et une indemnité de procédure de 700 euros, dus à la commune d’Asse ; la partie intervenante De Moor supporta le droit de 150 euros lié à son intervention et, en tant que partie intervenante, ne pouvait elle-même bénéficier d’une indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt éclaire deux points de friction récurrents dans le contentieux des marchés publics. Le premier est le passage d’une procédure ouverte à une procédure négociée sans publication préalable lorsqu’aucune offre n’est déposée. Cela est permis par l’article 26, § 1er, 1°, d), mais cela entraîne une conséquence souvent méconnue : certaines règles de l’attribution classique — dont l’interdiction de déposer plus d’une offre (article 54) — ne s’appliquent plus, sauf si l’autorité les déclare expressément applicables dans les documents du marché. Qui veut attaquer l’offre retenue doit donc d’abord vérifier quelles règles jouent encore dans la procédure effectivement suivie. Le second point est le poids juridique du mot ‘variante’. Un soumissionnaire qui qualifie de ‘variante’ un modèle différent ou une offre alternative ne dit rien par là ; une variante au sens de l’arrêté royal suppose un autre mode de conception ou d’exécution, et cela doit être concrètement démontré. Enfin, l’arrêt confirme l’envers sévère de la participation : un soumissionnaire qui concourt sans réserve à une procédure négociée peut difficilement se plaindre ensuite que le choix de cette procédure était insuffisamment motivé, car l’exigence d’intérêt de l’article 14, § 1er, y fait obstacle.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire et voulez contester l’attribution à un concurrent, vérifiez d’abord quelles règles d’attribution s’appliquent dans la procédure effectivement suivie : dans une procédure négociée sans publication préalable, les articles 6, 51, 52, 54 et 57 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 tombent, sauf disposition contraire du cahier des charges. Ne bâtissez pas votre moyen sur la notion de ‘variante’ sans prouver concrètement que l’offre comporte un autre mode de conception ou d’exécution ; une simple étiquette ne suffit pas. Et si vous doutez de la régularité du choix de procédure, formulez une réserve en temps utile plutôt que de soumissionner sans plus — sinon l’exigence d’intérêt vous laissera ensuite sans arme. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, l’arrêt enseigne qu’après un appel d’offres sans offres vous pouvez valablement changer, mais que vous ne pouvez pas modifier substantiellement les conditions initiales et devez motiver concrètement ce changement ; si vous souhaitez conserver les règles plus strictes (comme l’interdiction d’offres multiples), inscrivez-le explicitement dans les documents du marché.
Posez-vous la question
Savez-vous que dans une procédure négociée sans publication préalable, les articles 6, 51, 52, 54 et 57 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 ne s’appliquent pas, sauf si les documents du marché les déclarent applicables ? Si vous accusez un concurrent de ‘variantes non autorisées’, pouvez-vous démontrer concrètement que son offre comporte un autre mode de conception ou d’exécution au sens de l’article 2, § 1er, 10° ? Si vous doutez du choix de la procédure suivie, avez-vous formulé une réserve en temps utile à ce sujet — ou avez-vous simplement soumissionné, perdant ainsi votre intérêt ? En tant que pouvoir adjudicateur, réalisez-vous qu’un passage à la procédure négociée après un appel d’offres infructueux doit être motivé et ne peut pas modifier substantiellement les conditions initiales ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →