Provincie Antwerpen mag de heraanleg van de beukendreef in het Rivierenhof stopzetten nadat aannemer Janssens zijn prijs met 11,64 % wil optrekken
Toen de gestanddoeningstermijn van haar offerte al lang verstreken was, wilde de NV Aannemingsbedrijf L. Janssens de heraanleg van de beukendreef in het provinciaal domein Rivierenhof enkel nog uitvoeren tegen 11,64 % meer; omdat zij die verhoging slechts met ‘zeer algemene redenen’ staafde, mocht de provincie Antwerpen weigeren, de gunningsprocedure stopzetten en heraanbesteden — de Raad van State verwierp de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid.
Wat gebeurde er?
De provincie Antwerpen schreef in september 2012 een openbare aanbesteding uit voor de heraanleg van de beukendreef in het provinciaal groendomein Rivierenhof in Deurne, onderdeel van de renovatie rond de Jezuïetendreef. De opdracht werd aangekondigd in het Bulletin der Aanbestedingen van 19 september 2012, met opening van de offertes op 26 oktober 2012 en een gestanddoeningstermijn van 300 kalenderdagen. De kostprijs was geraamd op 418.018 euro (excl. btw). Vijf aannemers boden mee; op 6 december 2012 gunde de bestendige deputatie de opdracht aan de NV Aannemingsbedrijf L. Janssens voor 350.096,17 euro (incl. btw). In de brief van 10 december 2012 stond uitdrukkelijk dat de mededeling ‘geen contractuele verbintenis doet ontstaan’. Daarna liep alles vertraging op: voor de uitvoering was een stedenbouwkundige vergunning nodig, een eerste aanvraag werd in juli 2013 deels geweigerd, en de uiteindelijke vergunning van december 2013 legde voorwaarden op — onder meer dat de bomen, met het oog op vleermuizen, slechts in welbepaalde periodes mochten worden gerooid. Intussen was de gestanddoeningstermijn op 22 augustus 2013 verstreken. Met een aangetekende brief van 7 januari 2014 vroeg de provincie of Janssens bereid was die termijn te verlengen tot 31 juli 2014, zodat de opdracht vóór die datum kon worden gesloten. Janssens stemde op 21 januari 2014 in, maar enkel mits een verhoging van álle eenheidsprijzen met 11,64 %, die zij verantwoordde met ‘omstandigheden die zich na de opening van de inschrijvingen hebben voorgedaan’: materialen die zij in voorraad had maar niet meer beschikbaar waren, en prijsstijgingen bij diverse leveranciers. Op 30 april 2014 besliste de deputatie die verhoging niet te aanvaarden — de redenen waren ‘zeer algemeen’ en strookten niet met de sinds 2012 dalende conjunctuur in de infrastructuurwerken — en de opdracht met toepassing van artikel 118 van het KB van 8 januari 1996 niet meer aan Janssens te gunnen. Tegelijk stelde zij de provincieraad voor de procedure stop te zetten en de werken via een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking opnieuw aan te besteden (kostenraming 367.753,68 euro incl. btw, plus de verkoop van de te rooien bomen, geraamd op 65.920 euro). De provincieraad ging op 22 mei 2014 akkoord; de nieuwe opdracht verscheen op 6 juni 2014 in het Bulletin der Aanbestedingen. Janssens trok op 20 juni 2014 naar de Raad van State met één verzoekschrift dat zowel een annulatieberoep als een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid bevatte. De Raad onderzocht enkel of er ernstige middelen waren. Over artikel 118 oordeelde hij dat een aanbestedende overheid de gevraagde prijsverhoging maar móét toestaan onder twee cumulatieve voorwaarden: ze moet verantwoord zijn door omstandigheden van ná de opening van de offertes én de nieuwe prijs moet lager blijven dan de oorspronkelijke offertes van de concurrenten. Janssens preciseerde nergens — ook niet voor de Raad — om welke materialen of welke prijsstijgingen het ging, en legde geen bewijsstukken voor. Dat haar verhoogde prijs nog onder die van de tweede gerangschikte bleef, hielp niet, want dat is slechts één van beide voorwaarden. De provincie mocht de verhoging dus weigeren, en hoefde daarvoor niet eerst om bijkomende verduidelijking te vragen nu Janssens zelf al een (ontoereikende) verantwoording had gegeven. Ook het tweede middel sneuvelde: dat de brief van 10 december 2012 een ‘betekening zonder voorbehoud’ zou zijn waardoor het contract gesloten was en het vertrouwensbeginsel geschonden, ging niet op — een handeling die geen rechten heeft doen ontstaan, mag altijd worden ingetrokken als het algemeen belang dat vereist, en de mededeling vermeldde net dat ze geen verbintenis schiep. Het derde middel, over de gebrekkige kennisgeving van de stopzettingsmotieven, was evenmin ernstig: nu Janssens geen ernstig middel had tegen de niet-gunning, had zij geen belang bij het betwisten ervan, te meer omdat de nieuwe procedure haar net een nieuwe kans gaf. De Raad verwierp de vordering tot schorsing op 15 juli 2014 en hield de beslissing over de kosten in beraad omdat het bodemgeschil nog liep.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest legt scherp uit wat er gebeurt wanneer een gunningsprocedure blijft aanslepen tot voorbij de gestanddoeningstermijn — een situatie die bij werken met vergunningsperikelen vaker voorkomt dan men denkt. Zodra die termijn verstreken is en de gekozen inschrijver zijn offerte enkel nog tegen een hogere prijs wil handhaven, draait alles om artikel 118 van het KB van 8 januari 1996. De kern: de aanbesteder is maar verplicht de prijsverhoging toe te staan als aan twee voorwaarden samen is voldaan. Eén ervan — een prijs die onder die van de concurrenten blijft — volstaat dus niet. De tweede voorwaarde, een deugdelijke verantwoording met omstandigheden van ná de opening, is precies waar Janssens struikelde: ‘materialen niet meer in voorraad’ en ‘prijsstijgingen bij leveranciers’ zonder cijfers, stukken of concretisering wegen niet op tegen een dalende conjunctuur. Voor inschrijvers is dat een dure les over bewijslast; voor aanbesteders bevestigt het arrest hun ruimte om, binnen de grenzen van een behoorlijke en niet-willekeurige motivering, af te zien van de gunning en de opdracht over te doen (artikel 18 van de wet van 24 december 1993). Het arrest herinnert er ook aan dat een gunningsmededeling met de woorden ‘doet geen contractuele verbintenis ontstaan’ geen sluiting van het contract is, en dat zo’n recht-loze beslissing steeds intrekbaar blijft — het vertrouwensbeginsel biedt dan weinig houvast.
De les
Bent u inschrijver en is de gestanddoeningstermijn verstreken vóór de opdracht gesloten is, dan kunt u uw offerte koppelen aan een prijsverhoging — maar onderbouw die tot in de details. Geef concreet aan welke materialen of posten duurder werden, met welk bedrag en op grond van welke leveranciersfacturen of indexen, en toon aan dat het om omstandigheden van ná de opening van de offertes gaat. ‘Algemene’ redenen volstaan niet, en de troef dat uw nieuwe prijs nog onder die van de concurrenten ligt, dekt slechts één van de twee wettelijke voorwaarden. Bent u aanbesteder, dan mag u een onvoldoende verantwoorde verhoging weigeren en — zelfs zonder eerst om bijkomende toelichting te vragen wanneer de inschrijver er zelf al een gaf — de opdracht niet gunnen en de procedure overdoen, zolang uw motivering feitelijk en juridisch standhoudt en niet willekeurig is. Wil u zich speelruimte laten, vermeld dan in uw gunningsmededeling dat ze geen contract doet ontstaan: zo’n beslissing zonder verworven rechten blijft intrekbaar wanneer het algemeen belang dat vraagt.
Te onthouden
- Na het verstrijken van de gestanddoeningstermijn moet de aanbesteder een gevraagde prijsverhoging enkel toestaan als die (1) verantwoord is door omstandigheden van ná de opening van de offertes én (2) de nieuwe prijs onder de oorspronkelijke offertes van de concurrenten blijft — de voorwaarden zijn cumulatief.
- Een verhoging van alle eenheidsprijzen met 11,64 %, gestaafd met louter ‘zeer algemene redenen’ (materialen niet meer in voorraad, prijsstijgingen bij leveranciers) zonder cijfers of stukken, is onvoldoende verantwoord.
- Het volgen van een gunningsprocedure verplicht niet tot gunnen: krachtens artikel 18 van de wet van 24 december 1993 mag de overheid afzien van de gunning en de procedure herbeginnen, mits draagkrachtige, niet-willekeurige motieven.
- Een gunningsmededeling die uitdrukkelijk ‘geen contractuele verbintenis doet ontstaan’ is geen sluiting van het contract in de zin van artikel 117 KB 8 januari 1996.
- Een bestuurshandeling die geen rechten heeft doen ontstaan, mag steeds worden ingetrokken wanneer het algemeen belang dat vereist; het vertrouwensbeginsel biedt dan weinig bescherming.
- De Raad verwierp de UDN-schorsing op 15 juli 2014 en hield de kostenbeslissing in beraad omdat het annulatieberoep ten gronde nog liep.
Waarop letten
- Het cumulatieve karakter van de twee voorwaarden van artikel 118 — één voorwaarde halen volstaat niet.
- De bewijslast bij de inschrijver: concretiseer de duurdere posten en leg stukken voor, ook nog voor de Raad van State.
- Het onderscheid tussen een gunningsmededeling ‘zonder verbintenis’ en de eigenlijke sluiting van de opdracht door betekening zonder voorbehoud (artikel 117).
- Dat de aanbesteder niet altijd verplicht is bijkomende verduidelijking te vragen wanneer de inschrijver al zelf een verantwoording gaf.
- Dat de Raad van State geen rechtsmacht heeft om een schending van artikel 1382 BW (subjectieve burgerlijke rechten) vast te stellen.
Stel jezelf de vraag
Als de gestanddoeningstermijn verstreken is en u uw offerte handhaaft tegen een hogere prijs: kunt u die verhoging staven met concrete posten, bedragen en bewijsstukken die teruggaan op omstandigheden van ná de opening van de offertes? Beseft u dat artikel 118 twee cumulatieve voorwaarden stelt, en dat een prijs die onder die van de concurrenten blijft op zichzelf niet volstaat om de verhoging af te dwingen? Als aanbesteder: steunt uw beslissing om niet te gunnen of de procedure stop te zetten op feitelijk en juridisch aanvaardbare, niet-willekeurige motieven? Weet u dat een gunningsmededeling met het voorbehoud ‘doet geen contractuele verbintenis ontstaan’ het contract niet sluit, en dat zo’n beslissing zonder verworven rechten intrekbaar blijft in het algemeen belang?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →