La Province d’Anvers peut arrêter le réaménagement de la drève de hêtres du Rivierenhof après que l’entrepreneur Janssens cherche à relever son prix de 11,64 %
Alors que le délai de validité de son offre était expiré depuis longtemps, la SA Aannemingsbedrijf L. Janssens n’acceptait plus de réaliser le réaménagement de la drève de hêtres du domaine provincial du Rivierenhof qu’à 11,64 % de plus ; parce qu’elle n’étayait cette hausse que par des ‘raisons très générales’, la Province d’Anvers a pu refuser, arrêter la procédure d’attribution et relancer le marché — et le Conseil d’État a rejeté la suspension en extrême urgence.
Que s'est-il passé ?
En septembre 2012, la Province d’Anvers a lancé une adjudication publique pour le réaménagement de la drève de hêtres du domaine provincial du Rivierenhof à Deurne, dans le cadre de la rénovation autour de la Jezuïetendreef. Le marché a été annoncé au Bulletin des Adjudications du 19 septembre 2012, l’ouverture des offres étant fixée au 26 octobre 2012 et le délai de validité à 300 jours calendrier. Le coût était estimé à 418.018 euros (hors TVA). Cinq entrepreneurs ont soumissionné ; le 6 décembre 2012, la députation permanente a attribué le marché à la SA Aannemingsbedrijf L. Janssens pour 350.096,17 euros (TVA comprise). La lettre du 10 décembre 2012 précisait expressément que cette communication ‘ne fait naître aucun engagement contractuel’. Des retards sont ensuite survenus : un permis d’urbanisme était requis pour les travaux, une première demande a été partiellement refusée en juillet 2013, et le permis définitif de décembre 2013 a imposé des conditions — notamment que les arbres ne pouvaient être abattus qu’à certaines périodes, en raison de la présence de chauves-souris. Entre-temps, le délai de validité avait expiré le 22 août 2013. Par lettre recommandée du 7 janvier 2014, la Province a demandé si Janssens était disposée à prolonger ce délai jusqu’au 31 juillet 2014, afin que le marché puisse être conclu avant cette date. Le 21 janvier 2014, Janssens a accepté, mais uniquement moyennant une hausse de tous les prix unitaires de 11,64 %, qu’elle justifiait par des ‘circonstances survenues après l’ouverture des offres’ : des matériaux qu’elle avait en stock mais qui n’étaient plus disponibles, et des hausses de prix chez divers fournisseurs. Le 30 avril 2014, la députation a décidé de ne pas accepter cette hausse — les raisons étaient ‘très générales’ et ne cadraient pas avec la conjoncture en baisse dans les travaux d’infrastructure depuis 2012 — et, en application de l’article 118 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, de ne plus attribuer le marché à Janssens. Elle a en même temps proposé au conseil provincial d’arrêter la procédure et de relancer les travaux par une procédure négociée simplifiée avec publication (estimation 367.753,68 euros TVA comprise, plus la vente des arbres à abattre, estimée à 65.920 euros). Le conseil provincial a marqué son accord le 22 mai 2014 ; le nouveau marché a paru au Bulletin des Adjudications le 6 juin 2014. Le 20 juin 2014, Janssens a saisi le Conseil d’État d’une requête unique contenant à la fois un recours en annulation et une demande de suspension en extrême urgence. Le Conseil n’a examiné que l’existence de moyens sérieux. Sur l’article 118, il a jugé qu’un pouvoir adjudicateur ne doit accorder la hausse de prix demandée que sous deux conditions cumulatives : elle doit être justifiée par des circonstances survenues après l’ouverture des offres, et le nouveau prix doit rester inférieur aux offres initiales des concurrents. Janssens n’a précisé nulle part — pas même devant le Conseil — de quels matériaux ou de quelles hausses il s’agissait, et n’a produit aucune pièce justificative. Le fait que son prix majoré restait inférieur à celui du deuxième classé n’y changeait rien, car ce n’est qu’une des deux conditions. La Province pouvait donc refuser la hausse, sans devoir d’abord demander des précisions complémentaires dès lors que Janssens avait elle-même déjà fourni une justification (insuffisante). Le deuxième moyen a également échoué : l’idée que la lettre du 10 décembre 2012 serait une ‘notification sans réserve’ concluant le contrat et violant le principe de confiance légitime ne tenait pas — un acte n’ayant fait naître aucun droit peut toujours être retiré lorsque l’intérêt général l’exige, et la communication mentionnait précisément qu’elle ne créait aucun engagement. Le troisième moyen, relatif à la notification défectueuse des motifs d’arrêt de la procédure, n’était pas davantage sérieux : faute de moyen sérieux contre la non-attribution, Janssens n’avait pas d’intérêt à la contester, d’autant que la nouvelle procédure lui offrait une nouvelle chance. Le Conseil a rejeté la demande de suspension le 15 juillet 2014 et a réservé sa décision sur les dépens, le litige au fond étant encore pendant.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt explique nettement ce qui se passe lorsqu’une procédure d’attribution traîne au-delà du délai de validité des offres — une situation plus fréquente qu’on ne le croit dans des travaux retardés par des permis. Dès que ce délai est expiré et que le soumissionnaire choisi n’accepte de maintenir son offre qu’à un prix plus élevé, tout se joue sur l’article 118 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. L’essentiel : l’autorité n’est tenue d’accorder la hausse que si deux conditions sont réunies ensemble. L’une d’elles — un prix qui reste inférieur à celui des concurrents — ne suffit donc pas à elle seule. La seconde, une justification solide fondée sur des circonstances postérieures à l’ouverture, est précisément là où Janssens a achoppé : ‘matériaux plus en stock’ et ‘hausses chez les fournisseurs’, sans chiffres, pièces ni précisions, ne pèsent pas face à une conjoncture en baisse. Pour les soumissionnaires, c’est une leçon coûteuse sur la charge de la preuve ; pour les autorités, l’arrêt confirme leur marge — dans les limites d’une motivation correcte et non arbitraire — pour renoncer à l’attribution et recommencer le marché (article 18 de la loi du 24 décembre 1993). L’arrêt rappelle aussi qu’une communication d’attribution indiquant qu’elle ‘ne fait naître aucun engagement contractuel’ n’est pas la conclusion du contrat, et qu’une telle décision sans droits demeure retirable — le principe de confiance légitime n’offre alors guère d’appui.
La leçon
Si vous êtes soumissionnaire et que le délai de validité est expiré avant la conclusion du marché, vous pouvez lier votre offre à une hausse de prix — mais étayez-la dans le détail. Indiquez concrètement quels matériaux ou postes ont renchéri, de combien et sur la base de quelles factures fournisseurs ou de quels indices, et démontrez qu’il s’agit de circonstances survenues après l’ouverture des offres. Des raisons ‘générales’ ne suffisent pas, et l’atout d’un prix encore inférieur à celui des concurrents ne couvre qu’une des deux conditions légales. Si vous êtes autorité, vous pouvez refuser une hausse insuffisamment justifiée et — même sans demander d’abord des explications complémentaires lorsque le soumissionnaire en a déjà donné — renoncer à attribuer et recommencer la procédure, pour autant que votre motivation tienne en fait et en droit et ne soit pas arbitraire. Si vous voulez vous garder une marge, mentionnez dans votre communication d’attribution qu’elle ne fait naître aucun contrat : une telle décision sans droits acquis reste retirable lorsque l’intérêt général l’exige.
Posez-vous la question
Si le délai de validité est expiré et que vous maintenez votre offre à un prix plus élevé : pouvez-vous étayer cette hausse par des postes concrets, des montants et des pièces justificatives remontant à des circonstances survenues après l’ouverture des offres ? Réalisez-vous que l’article 118 pose deux conditions cumulatives, et qu’un prix restant inférieur à celui des concurrents ne suffit pas, en soi, à imposer la hausse ? En tant qu’autorité : votre décision de ne pas attribuer ou d’arrêter la procédure repose-t-elle sur des motifs acceptables en fait et en droit, et non arbitraires ? Savez-vous qu’une communication d’attribution assortie de la réserve ‘ne fait naître aucun engagement contractuel’ ne conclut pas le marché, et qu’une telle décision sans droits acquis reste retirable dans l’intérêt général ?
À propos de cette base de données
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