Een offerte wordt beoordeeld zoals ze bij de opening bestond: de Raad vernietigt de gunning van de VDAB-kantoorbenodigdheden aan Lyreco
De Raad van State vernietigt de beslissing van de VDAB om een raamovereenkomst voor kantoorbenodigdheden en computersupplies aan de NV Lyreco Belgium te gunnen, omdat de offerte van Office Depot op het ogenblik van de opening wél een geldig ingediende inventaris bevatte en de VDAB die offerte ten onrechte als onregelmatig terzijde schoof in plaats van ze, zoals ze bij de opening bestond, mee te beoordelen.
Wat gebeurde er?
De VDAB schreef een overheidsopdracht voor leveringen uit met als voorwerp de levering van kantoorbenodigdheden en computersupplies aan haar diensten, via een algemene offerteaanvraag. De opdracht werd bekendgemaakt in het Bulletin der Aanbestedingen van 25 juli 2012 en in het Europees Publicatieblad van 28 juli 2012, geraamd op 1.000.000 euro per jaar incl. btw en gegund voor viermaal één jaar. Offertes konden uitsluitend elektronisch worden ingediend via de e-tenderingwebsite, overeenkomstig artikel 81quater, § 1, van het koninklijk besluit van 8 januari 1996. Het bestek bepaalde onder punt 2.7 dat het ontbreken of niet correct invullen van bepaalde stukken — waaronder het inschrijvingsformulier en de inventaris — tot het niet weerhouden van de offerte kon leiden. Office Depot International had op 18 september 2012 een inventaris ingediend. Net na het uiterste indieningstijdstip — om 11.01.16 uur, zoals bleek uit de rubriek ‘ingetrokken documenten’ van het proces-verbaal van opening — laadde de inschrijver een nieuwe versie van de inventaris op en trok zij de oorspronkelijke inventaris in. De VDAB verklaarde de offerte daarop materieel onregelmatig op een dubbele grond: de nieuwe inventaris was te laat ontvangen en moest buiten beschouwing blijven (artikel 104, § 2, KB 8 januari 1996), én de oorspronkelijke inventaris was door de inschrijver verwijderd, zodat volgens de VDAB een geldig ingediende prijsopgave ontbrak. De opdracht werd vervolgens aan de NV Lyreco Belgium gegund; de gemotiveerde gunningsbeslissing van 20 december 2012 werd aan Office Depot meegedeeld bij brief van 21 december 2012. Office Depot stelde een beroep tot nietigverklaring in en vroeg aanvankelijk ook een schadevergoeding en een bevel aan de VDAB om binnen een maand een nieuwe beslissing te nemen met aanduiding van de motieven die daarbij niet meer mochten worden gebruikt. Op die bijkomende punten wierp de VDAB een exceptie van rechtsmacht op, die het auditoraat ‘evident gegrond’ achtte; omdat Office Depot in haar memorie van wederantwoord nog enkel de nietigverklaring vroeg, oordeelde de Raad dat zij haar beroep tot dat voorwerp had beperkt en voor het overige afstand had gedaan. Bij tussenarrest nr. 226.747 van 13 maart 2014 was het debat heropend en de zaak voortgezet volgens de gewone rechtspleging. Het enige middel was geput uit de schending van de artikelen 15 en 16 van de wet van 24 december 1993, de artikelen 104 en 105 van het KB van 8 januari 1996, de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 op de uitdrukkelijke motivering, de artikelen 10 en 11 van de Grondwet en de beginselen van behoorlijk bestuur. Office Depot erkende dat haar nieuwe inventaris te laat was ingediend, maar betoogde dat ook de intrekking van de oorspronkelijke inventaris pas ná de opening was gebeurd en dus, gelet op de artikelen 104, § 2, en 105 van het KB, niet in aanmerking mocht worden genomen; de VDAB had bijgevolg moeten uitgaan van de oorspronkelijke, geldig ingediende inventaris, zodat van een ontbrekende prijsopgave geen sprake kon zijn. De VDAB verweerde zich met de stelling dat het haar technisch onmogelijk was de eerste inventaris nog in aanmerking te nemen: wanneer een document in de e-tenderingapplicatie wordt ingetrokken, wordt het definitief verwijderd en is het ook voor de aanbestedende dienst niet meer zichtbaar, ook bij een laattijdige intrekking; bovendien had de inschrijver na de wijziging geen nieuw, ondertekend indieningsrapport voorgelegd. De Raad volgde dat verweer niet. Vooreerst stond vast dat de oorspronkelijke inventaris op het ogenblik van de opening der offertes wél in het e-tenderingsysteem aanwezig was; de offerte was op dat ogenblik dus volledig, en de redengeving van de VDAB dat de offerte op dat heikele ogenblik onvolledig was, was feitelijk onjuist. Het argument dat het feitelijk onmogelijk was de offerte zoals ingediend bij de opening in te zien, werd niet aanvaard in het licht van de technische uitleg van de helpdesk e-Procurement; de VDAB beweerde niet eens enige inspanning te hebben gedaan om die offerte alsnog in ogenschouw te nemen, hoewel zij daartoe de mogelijkheid had en die niet had benut. Door te weigeren de offerte zoals ze bij de opening was ingediend in haar beoordeling te betrekken, toonde de VDAB niet aan dat zij de opdracht aan de economisch meest voordelige regelmatige offerte had gegund. Dat Office Depot twee offertes zou hebben ingediend, aanvaardde de Raad niet: op het ogenblik van de opening was er slechts één offerte. Eventuele technische moeilijkheden om die offerte in te zien, en het feit dat de VDAB daaraan geen ‘fout’ had, deden niet ter zake; de vastgestelde onwettigheid was dat de offerte van Office Depot — waarvan niet bleek dat ze bij de opening onvolledig was — ten onrechte niet werd beoordeeld. Het middel was gegrond. De Raad vernietigde de gunningsbeslissing van 20 december 2012, stelde de afstand vast voor het overige en verwees de VDAB in de kosten van het beroep, begroot op 175 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Bijna alle Belgische overheidsopdrachten verlopen vandaag via elektronische indiening, en dit arrest legt een fundamenteel beginsel bloot dat in die digitale context makkelijk uit het oog wordt verloren: een offerte moet worden beoordeeld zoals ze bestond op het ogenblik van de opening. Wat een inschrijver daarna nog doet — een document toevoegen, wijzigen of intrekken — kan een geldig ingediende, volledige offerte niet met terugwerkende kracht onvolledig maken. De artikelen 104 en 105 van het KB van 8 januari 1996 binden niet alleen de inschrijver maar ook de aanbesteder: een wijziging of intrekking ná de opening is laattijdig en mag niet in aanmerking worden genomen, ook niet in het nadeel van de inschrijver. Even belangrijk is dat de aanbesteder zich niet achter een technische beperking van het platform mag verschuilen. De VDAB betoogde dat het ingetrokken document definitief verdwenen was, maar de Raad oordeelde dat zij, gelet op de uitleg van de e-Procurement-helpdesk, over middelen beschikte om de offerte zoals ingediend bij de opening te raadplegen en die niet had benut. De aanbesteder draagt een actieve onderzoeksplicht: hij moet de inspanning leveren om de regelmatige offerte effectief te beoordelen, en kan zich niet beperken tot de vaststelling dat een document ‘niet meer zichtbaar’ was. Dat de aanbesteder zelf geen ‘fout’ trof aan de technische gang van zaken, doet daar niets aan af: de onwettigheid ligt in het niet-beoordelen van een offerte die bij de opening volledig was.
De les
Voor inschrijvers: raak na het uiterste indieningstijdstip niets meer aan in het e-tenderingdossier. Een laattijdige upload telt niet, en een laattijdige intrekking van een geldig ingediend document kan u in een gevaarlijke situatie brengen — ook al mag een aanbesteder die intrekking strikt genomen niet tegen u gebruiken, u dwingt hem dan wel tot een betwisting die u had kunnen vermijden. Wilt u vóór de deadline nog iets wijzigen, onderteken dan een nieuw indieningsrapport, want zonder die handtekening wordt de wijziging als niet-ingediend beschouwd. Voor aanbesteders: beoordeel elke offerte zoals ze bestond op het ogenblik van de opening, en negeer wat de inschrijver nadien nog deed. Verschuil u niet achter de stelling dat een ingetrokken document ‘niet meer zichtbaar’ is: ga na welke technische mogelijkheden het platform en de e-Procurement-helpdesk bieden om de oorspronkelijke offerte te raadplegen, en documenteer die inspanning. Wie een offerte als onregelmatig terzijdeschuift op een feitelijk onjuiste grondslag, riskeert dat de hele gunning sneuvelt.
Te onthouden
- Een offerte wordt beoordeeld zoals ze bestond op het ogenblik van de opening; latere handelingen van de inschrijver kunnen een op dat ogenblik volledige offerte niet met terugwerkende kracht onvolledig maken
- De artikelen 104, § 2, en 105 KB 8 januari 1996 binden ook de aanbesteder: een laattijdige wijziging of intrekking mag niet in aanmerking worden genomen, ook niet in het nadeel van de inschrijver
- De aanbesteder mag zich niet verschuilen achter een technische beperking van het e-tenderingplatform; hij draagt een actieve onderzoeksplicht om de regelmatige offerte effectief te beoordelen
- Dat de aanbesteder geen ‘fout’ trof aan de technische gang van zaken is irrelevant; de onwettigheid is het niet-beoordelen van een offerte die bij de opening volledig was
- Wie vóór de deadline zijn offerte wijzigt, moet een nieuw indieningsrapport ondertekenen; zonder die handtekening wordt de wijziging als niet-ingediend beschouwd
Waarop letten
- Handelingen in het e-tenderingdossier ná het uiterste indieningstijdstip — uploads en intrekkingen zijn laattijdig en tellen niet mee
- Een onregelmatigverklaring die feitelijk onjuist is omdat de offerte bij de opening wél volledig was
- Het verweer dat een ingetrokken document ‘definitief verwijderd’ en ‘niet meer zichtbaar’ is, zonder dat de aanbesteder de helpdesk of de technische mogelijkheden heeft benut
- Het ontbreken van een ondertekend indieningsrapport na een wijziging van de offerte vóór de deadline
Stel jezelf de vraag
Stel dat in een elektronische procedure een inschrijver vlak na het uiterste tijdstip nog een document oplaadt of intrekt. Weet u welke versie van de offerte bestond op het exacte ogenblik van de opening — en is dát de versie die u beoordeelt? Houdt u, als aanbesteder, geen rekening met handelingen die de inschrijver ná de opening stelde, ook niet wanneer die in zijn nadeel zouden spelen? Heeft u, vóór u een offerte wegens een ontbrekend stuk onregelmatig verklaart, werkelijk alle technische mogelijkheden benut — desnoods met de e-Procurement-helpdesk — om de offerte zoals ze bij de opening was ingediend te raadplegen, en heeft u die inspanning vastgelegd? En als inschrijver: heeft u vóór de deadline elke wijziging bevestigd met een ondertekend indieningsrapport, en laat u het dossier daarna onaangeroerd?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →