Een abnormaal geprijsde post nekt de hele offerte: de Raad weigert de schorsing van de RAVeL-werken van het Waalse Gewest

Wat gebeurde er?

Het Waalse Gewest plaatste via een openbare aanbesteding een opdracht voor werken met betrekking tot plaatselijke inrichtingen van het RAVeL (het Réseau Autonome des Voies Lentes, het Waalse netwerk van trage wegen), opdracht nr. 02.05.02 - 13E37, met een meetstaat van 261 posten. Bij het prijsonderzoek stelde de aanbesteder belangrijke afwijkingen vast tussen de eenheidsprijzen van Frateur en zowel zijn raming als de prijzen van de overige inschrijvers. Met toepassing van artikel 21, § 1 en § 3, van het KB van 15 juli 2011 nodigde het Gewest Frateur op 11 juni 2014 uit om de schijnbaar abnormaal lage prijzen van de posten 63 en 163 en de schijnbaar abnormaal hoge prijs van post 71 te verantwoorden. Frateur antwoordde op 21 juni 2014; het verslag van nazicht van de offertes werd op 15 september 2014 opgesteld. Op 13 oktober 2014 besliste de directeur-generaal van de Direction générale opérationnelle de la Mobilité et des Voies hydrauliques dat de verantwoording van drie van de te verantwoorden eenheidsprijzen van Frateur het abnormale karakter niet wegnam — met een risico op speculatie op de uiteindelijk uitgevoerde hoeveelheden en op de uitvoeringskwaliteit — zodat die prijzen als abnormaal werden beschouwd en de offerte van Frateur onregelmatig was; de verantwoording van ARTES-TWT nam het abnormale karakter van haar betrokken prijs daarentegen wél weg, zodat haar prijs normaal was. Aangezien ARTES-TWT zo de enige regelmatige offerte was, werd de opdracht aan haar gegund voor een totaalbedrag van 999.321,90 euro incl. btw, met bestelling van de vaste schijf voor 617.917,11 euro incl. btw. Die beslissing werd Frateur bij uittreksel meegedeeld op 14 november 2014. Frateur vorderde in uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing. Het Gewest wierp eerst een exceptie van onontvankelijkheid op: omdat het opdrachtbedrag onder de Europese drempel lag en het, gelet op artikel 30 (dat verwijst naar artikel 11) van de wet van 17 juni 2013, geen wachttermijn (standstill) moest naleven vóór de kennisgeving, was de opdracht door die kennisgeving al gesloten, zodat de verzoeker geen belang meer zou hebben. De Raad verwierp die exceptie: artikel 15 van de wet van 17 juni 2013 sluit de schorsingsberoepen niet uit wanneer de opdracht al is gesloten, en die bepaling geldt voor alle opdrachten, ongeacht het bedrag; de wet laat een schorsing in uiterst dringende noodzakelijkheid toe tegen álle eenzijdige gunningsbeslissingen, en geen enkele wetsbepaling sluit de bevoegdheid van de Raad daartegen uit. Het kwam de Raad dus toe die bevoegdheid uit te oefenen, zonder te speculeren over het lot van het reeds gesloten contract; de exceptie vergde overigens een grondig onderzoek dat onverenigbaar was met de procedure bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Ten gronde voerde Frateur één middel aan: het Gewest had haar offerte onregelmatig verklaard wegens abnormale prijzen voor drie van de 261 posten, zonder de nodige voorafgaande verificatie en zonder dat de motieven toelieten te begrijpen waarom haar gedetailleerde en becijferde verantwoordingen objectief en zonder kennelijke beoordelingsfout werden verworpen — terwijl een openbare aanbesteding de aanbesteder verplicht te gunnen aan de laagste regelmatige offerte en niet toelaat die op gebrekkige, onjuiste of niet-pertinente gronden terzijde te schuiven ten gunste van de als tweede gerangschikte. Voor de posten 63 (metalen leuning) en 163 (bestrating in natuursteen) gaf de Raad Frateur gelijk: het Gewest leverde geen geldige uitleg voor de verwerping van de prijsverantwoordingen. Voor post 63 bleek niet hoe het feit dat een van de twee identieke posten een voorwaardelijke schijf betrof de prijs op beslissende wijze zou hebben beïnvloed. Voor post 163 overtuigden de drie weigeringsmotieven niet — ‘dit rendement lijkt ons meteen te optimistisch’, de groepering van post 163 met de posten 162, 164 en 165, en ‘het risico op speculatie op een vermindering van de uiteindelijk uitgevoerde hoeveelheden’ — omdat zij steunden op niet-onderbouwde veronderstellingen en op een betwistbare methode (het groeperen van posten). Voor post 71 (vulbeton achter de kaaimuur) liep het echter anders af. Uit het administratief dossier en uit de antwoorden ter zitting bleek dat Frateur het Gewest niet had ingelicht dat haar prijs voor post 71 de huur van de — volgens haar — vereiste betonpomp omvatte, evenmin als het beperkte aantal uren per dag dat die pomp zou worden gebruikt; nochtans waren dat volgens Frateur zelf belangrijke elementen van haar prijsverantwoording (de configuratie van de plaats verplichtte tot gefaseerd, laag per laag gieten om de te bouwen breuksteenmuur niet te doen instorten, wat een zeer specifieke pomp vereiste die kleine ondernemingen niet bezitten en moeten huren). Doordat Frateur die voor het begrip van haar prijs onmisbare elementen niet had vermeld, mocht het Gewest die prijs als abnormaal hoog beschouwen en de offerte onregelmatig verklaren. Krachtens artikel 95, § 4, van het KB van 15 juli 2011 is een offerte die met een substantiële onregelmatigheid is behept — zoals hier — nietig. Het enige middel was bijgevolg niet ernstig. De Raad verwierp de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid, behield de vertrouwelijkheid van de neergelegde offertes en prijsstukken, en hield de uitspraak over de kosten en de gevorderde rechtsplegingsvergoeding (3.360 euro) aan tot de uitspraak over een eventueel annulatieberoep.

Waarom doet dit ertoe?

Het prijsonderzoek is een van de gevaarlijkste momenten in een aanbestedingsprocedure, zowel voor de inschrijver als voor de aanbesteder, en dit arrest verdeelt de verantwoordelijkheden scherp. Voor de aanbesteder geldt: wie een prijsverantwoording verwerpt, moet dat doen op exacte, pertinente en in rechte aanvaardbare gronden. Vage indrukken (‘dit rendement lijkt te optimistisch’), het kunstmatig groeperen van posten of het inroepen van een speculatierisico zonder onderbouwing volstaan niet; zulke motieven steunen op veronderstellingen en houden geen stand. Voor de inschrijver geldt de spiegelregel, en die weegt zwaarder dan velen denken: de bewijslast van een aanvaardbare prijs ligt bij hem. Wie wordt bevraagd over een abnormaal lijkende prijs, moet een volledige, begrijpelijke verantwoording geven en daarbij élk element vermelden dat nodig is om de prijs te begrijpen. Laat hij een essentieel element weg — hier: dat de prijs de huur van een specifieke betonpomp en het beperkte gebruik ervan omvatte — dan mag de aanbesteder de prijs als abnormaal beschouwen en de offerte weren, hoe juist de achterliggende calculatie ook was. En er is een hardvochtige logica: één enkele substantiële onregelmatigheid maakt de hele offerte nietig (artikel 95, § 4, KB 15 juli 2011). Daardoor kon Frateur op twee van de drie posten gelijk halen en toch verliezen. Het arrest bevestigt ten slotte een belangrijk procedureel punt: ook wanneer de opdracht al is gesloten omdat geen wachttermijn moest worden nageleefd (een opdracht onder de Europese drempel), blijft een schorsingsberoep tegen de gunningsbeslissing mogelijk — de gesloten overeenkomst ontneemt de afgewezen inschrijver zijn belang niet.

Gerelateerde arresten

• Arrest 229727 — Kortgedingarrest uit dezelfde periode (januari 2015) over een leveringsopdracht, waar eveneens de bewijslast van de afgewezen inschrijver bepalend was — daar bij het aanvechten van een kwaliteitsscore
• Arrest 229827 — Arrest uit dezelfde periode (januari 2015) over de regelmatigheid van een offerte bij een leveringsopdracht (VDAB), waar een offerte net niet onregelmatig was en de gunning werd vernietigd
• Arrest 229676 — Schorsingsarrest van de VIe kamer (december 2014) over een overheidsopdracht waarin een offerte wegens een niet-aangetoonde voorwaarde moest worden geweerd