Une offre s'apprécie telle qu'elle existait à l'ouverture : le Conseil annule l'attribution des fournitures de bureau du VDAB à Lyreco
Le Conseil d'État annule la décision du VDAB d'attribuer un accord-cadre de fournitures de bureau et de fournitures informatiques à Lyreco Belgium, parce qu'au moment de l'ouverture l'offre d'Office Depot contenait bien un inventaire valablement déposé et que le VDAB a écarté à tort cette offre comme irrégulière au lieu de l'apprécier telle qu'elle existait à l'ouverture.
Que s'est-il passé ?
Le VDAB (le service flamand de l'emploi et de la formation professionnelle) a lancé un marché de fournitures portant sur la livraison de fournitures de bureau et de fournitures informatiques à ses services, par appel d'offres général. Le marché a été publié au Bulletin des adjudications le 25 juillet 2012 et au Journal officiel de l'Union européenne le 28 juillet 2012, estimé à 1.000.000 euros par an TVA comprise et attribué pour quatre fois un an. Les offres ne pouvaient être déposées que par voie électronique via le site e-tendering, conformément à l'article 81quater, § 1er, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996. Le point 2.7 du cahier des charges prévoyait que l'absence ou le remplissage incorrect de certains documents — dont le formulaire d'offre et l'inventaire — pouvait conduire à ne pas retenir l'offre. Office Depot International avait déposé un inventaire le 18 septembre 2012. Juste après l'heure limite de dépôt — à 11.01.16, comme le montrait la rubrique ‘documents retirés’ du procès-verbal d'ouverture — le soumissionnaire a téléchargé une nouvelle version de l'inventaire et a retiré l'inventaire original. Le VDAB a alors déclaré l'offre matériellement irrégulière sur une double base : le nouvel inventaire avait été reçu trop tard et devait être écarté (article 104, § 2, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996), et l'inventaire original avait été retiré par le soumissionnaire, de sorte que, selon le VDAB, un relevé de prix valablement déposé faisait défaut. Le marché a ensuite été attribué à Lyreco Belgium ; la décision d'attribution motivée du 20 décembre 2012 a été communiquée à Office Depot par lettre du 21 décembre 2012. Office Depot a introduit un recours en annulation et a d'abord aussi demandé des dommages et intérêts et une injonction ordonnant au VDAB de prendre une nouvelle décision dans un délai d'un mois, en indiquant les motifs qu'il ne pouvait plus utiliser. Sur ces points supplémentaires, le VDAB a soulevé une exception de juridiction, que l'auditorat a jugée ‘manifestement fondée’ ; comme Office Depot, dans son mémoire en réplique, ne demandait plus que l'annulation, le Conseil a considéré qu'elle avait limité son recours à cet objet et renoncé au surplus. Par l'arrêt interlocutoire n° 226.747 du 13 mars 2014, le débat avait été rouvert et l'affaire poursuivie selon la procédure ordinaire. Le moyen unique était pris de la violation des articles 15 et 16 de la loi du 24 décembre 1993, des articles 104 et 105 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle, des articles 10 et 11 de la Constitution et des principes de bonne administration. Office Depot reconnaissait que son nouvel inventaire avait été déposé tardivement, mais soutenait que le retrait de l'inventaire original avait lui aussi eu lieu seulement après l'ouverture et ne pouvait donc, en vertu des articles 104, § 2, et 105 de l'arrêté royal, être pris en compte ; le VDAB aurait dès lors dû se fonder sur l'inventaire original, valablement déposé, de sorte qu'il ne pouvait être question d'un relevé de prix manquant. Le VDAB s'est défendu en affirmant qu'il lui était techniquement impossible de prendre en compte le premier inventaire : lorsqu'un document est retiré dans l'application e-tendering, il est définitivement supprimé et n'est plus visible, même pour le pouvoir adjudicateur, y compris en cas de retrait tardif ; de plus, le soumissionnaire n'avait pas produit de nouveau rapport de dépôt signé après la modification. Le Conseil n'a pas suivi cette défense. D'abord, il était établi que l'inventaire original était bien présent dans le système e-tendering au moment de l'ouverture des offres ; l'offre était donc complète à ce moment, et la motivation du VDAB selon laquelle l'offre était incomplète à ce moment crucial était factuellement inexacte. L'argument selon lequel il était factuellement impossible de consulter l'offre telle que déposée à l'ouverture n'a pas été accepté au regard de l'explication technique du helpdesk e-Procurement ; le VDAB ne prétendait même pas avoir fait le moindre effort pour examiner cette offre, alors qu'il en avait les moyens et ne les avait pas utilisés. En refusant d'intégrer dans son appréciation l'offre telle que déposée à l'ouverture, le VDAB ne démontrait pas avoir attribué le marché à l'offre régulière économiquement la plus avantageuse. Le Conseil n'a pas admis qu'Office Depot ait déposé deux offres : au moment de l'ouverture, il n'y avait qu'une seule offre. D'éventuelles difficultés techniques pour consulter cette offre, et le fait que le VDAB n'avait commis aucune ‘faute’ à cet égard, étaient sans incidence ; l'illégalité constatée était que l'offre d'Office Depot — dont il n'apparaissait pas qu'elle fût incomplète à l'ouverture — n'avait, à tort, pas été appréciée. Le moyen était fondé. Le Conseil a annulé la décision d'attribution du 20 décembre 2012, a constaté le désistement pour le surplus et a condamné le VDAB aux dépens du recours, fixés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
La quasi-totalité des marchés publics belges passent aujourd'hui par le dépôt électronique, et cet arrêt met en lumière un principe fondamental que ce contexte numérique fait facilement perdre de vue : une offre doit être appréciée telle qu'elle existait au moment de l'ouverture. Ce qu'un soumissionnaire fait ensuite — ajouter, modifier ou retirer un document — ne peut rendre rétroactivement incomplète une offre valablement déposée et complète. Les articles 104 et 105 de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 lient non seulement le soumissionnaire mais aussi le pouvoir adjudicateur : une modification ou un retrait après l'ouverture est tardif et ne peut être pris en compte, pas même au détriment du soumissionnaire. Tout aussi important : le pouvoir adjudicateur ne peut se retrancher derrière une limite technique de la plateforme. Le VDAB soutenait que le document retiré avait définitivement disparu, mais le Conseil a jugé que, au regard de l'explication du helpdesk e-Procurement, il disposait des moyens de consulter l'offre telle que déposée à l'ouverture et ne les avait pas utilisés. Le pouvoir adjudicateur supporte un devoir actif d'investigation : il doit faire l'effort d'apprécier effectivement l'offre régulière, et ne peut se borner à constater qu'un document n'était ‘plus visible’. Que le pouvoir adjudicateur n'ait lui-même commis aucune ‘faute’ dans le déroulement technique n'y change rien : l'illégalité réside dans le défaut d'appréciation d'une offre qui était complète à l'ouverture.
La leçon
Pour les soumissionnaires : ne touchez plus à rien dans le dossier e-tendering après l'heure limite de dépôt. Un téléchargement tardif ne compte pas, et le retrait tardif d'un document valablement déposé peut vous placer dans une situation dangereuse — même si, à proprement parler, un pouvoir adjudicateur ne peut utiliser ce retrait contre vous, vous le contraignez à une contestation que vous auriez pu éviter. Si vous voulez modifier quelque chose avant l'échéance, signez un nouveau rapport de dépôt, car sans cette signature la modification est réputée non déposée. Pour les pouvoirs adjudicateurs : appréciez chaque offre telle qu'elle existait au moment de l'ouverture, et ignorez ce que le soumissionnaire a fait ensuite. Ne vous retranchez pas derrière l'affirmation qu'un document retiré n'est ‘plus visible’ : vérifiez quelles possibilités techniques la plateforme et le helpdesk e-Procurement offrent pour consulter l'offre originale, et documentez cet effort. Qui écarte une offre comme irrégulière sur une base factuellement inexacte risque de voir toute l'attribution annulée.
Posez-vous la question
Supposons que, dans une procédure électronique, un soumissionnaire télécharge ou retire un document juste après l'heure limite. Savez-vous quelle version de l'offre existait au moment exact de l'ouverture — et est-ce cette version que vous appréciez ? En tant que pouvoir adjudicateur, écartez-vous les actes que le soumissionnaire a posés après l'ouverture, même lorsqu'ils joueraient à son détriment ? Avant de déclarer une offre irrégulière pour un document manquant, avez-vous réellement utilisé toutes les possibilités techniques — au besoin avec le helpdesk e-Procurement — pour consulter l'offre telle que déposée à l'ouverture, et avez-vous consigné cet effort ? Et en tant que soumissionnaire : avez-vous, avant l'échéance, confirmé chaque modification par un rapport de dépôt signé, et laissez-vous ensuite le dossier intact ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →