Niet inschrijven omdat het bestek 'manifest onwettig' is, en dan klagen — de Raad noemt dat geen diligentie
Een concurrent die geen kandidatuur indiende voor de heruitgeschreven helihaven-concessie en pas vier maanden na publicatie een schorsing vroeg, ving bot: wie een bestek echt onwettig acht, moet eerst bij de aanbesteder of de Raad aankloppen — niet de deadline laten verstrijken en dan klagen.
Wat gebeurde er?
De gemeente Knokke-Heist had sinds 2005 een concessieovereenkomst voor de uitbating van een helihaven in Westkapelle. De concessie was opeenvolgend overgedragen (Crown Heliservice → Heligroup → Knokke Heliport) en zou aflopen op 31 augustus 2014. In 2014 werd een eerste gunningsbeslissing in extreme urgentie aangevochten door Heliventure FTO, waarop de gemeente de gunning introk en de procedure stopzette. Reden: een gewijzigd ruimtelijk perspectief voor het gebied (ruimtelijke ontwerpweek mei 2014 — in die visie zou er voor de helihaven 'op de huidige locatie geen plaats meer zijn'). De helihaven sloot effectief op 31 augustus 2014, maar in september 2014 verlengde de gemeente toch de concessie met zes maanden (ook tevergeefs aangevochten). Vervolgens stelde de gemeente op 5 december 2014 een aangepaste concessienota vast en publiceerde die dezelfde dag in het Bulletin der Aanbestedingen. Twee partijen schreven in (Helixense en Knokke Heliport), Heliventure niet. Op 20 februari 2015 ging de concessie naar Knokke Heliport, en op 16 april 2015 stelde Heliventure een vordering tot schorsing in tegen die gunning. Daarnaast vorderde zij — op 3 februari 2015, dus pas twee maanden na publicatie van de concessienota — afzonderlijke schorsing van de concessienota zelf, het document waarop deze procedure betrekking heeft. Spoedeisendheid: Heliventure motiveerde dat het verlies van deze 'referentieopdracht' (geraamd op €27.500 per jaar) schade veroorzaakte, en dat zij niet kon inschrijven op een procedure waarvan de 'antecedenten strijdig zijn met de regels van openbare orde'. Ze beriep zich erop dat ze pas op 15 januari 2015 het volledig administratief dossier in handen had gekregen. De Raad veegde dat van tafel. Heliventure had zelf bewust besloten geen kandidatuur in te dienen — zonder ooit te beweren dat de voorwaarden van de concessienota haar dat onmogelijk maakten. De gepretendeerde schade hing dus in eerste instantie samen met haar eigen handelwijze. Bovendien werd de concessienota op vrijdag 5 december 2014 gepubliceerd, met een termijn voor kandidaatstelling tot 23 december 2014. Heliventure liet die termijn voorbijgaan en stelde pas meer dan een maand later vordering in. Het argument 'we hadden het volledig administratief dossier niet voor 15 januari' overtuigde niet: voor wie inschatte dat het 'manifest onwettig' was, lag de weg open om vóór de deadline aan te kaarten — bij de aanbesteder of bij de Raad. De vereiste diligentie was niet aan de dag gelegd. Aan minstens één van de cumulatieve schorsingsvoorwaarden was niet voldaan en de vordering werd verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Bedrijven die een bestek 'duidelijk onwettig' vinden, redeneren soms: 'ik wil mij daar niet aan medeplichtig maken, ik schrijf niet in, en als de gunning gebeurt klaag ik wel.' Dit arrest sluit die piste af. Wie meent dat een bestek onregelmatig is, moet daar tijdig actie tegen ondernemen — binnen de termijn voor kandidatuurstelling, eerst bij de aanbesteder zelf en zo nodig bij de Raad. Wachten tot na de deadline en dan klagen, koppelt aan een verlies aan zorgvuldigheid dat de spoedeisendheid ondermijnt.
De les
Als je vermoedt dat een bestek onregelmatig is en je overweegt niet in te schrijven: documenteer waarom inschrijving onmogelijk is en dien tijdig — vóór de kandidatuur-deadline — een gemotiveerde klacht in bij de aanbesteder. Dien zo nodig op datzelfde moment een schorsingsverzoek in tegen het bestek zelf. Wacht niet tot na de deadline en niet tot na de gunning: je krijgt dan een diligentieprobleem dat je spoedeisendheid kapotmaakt.
Te onthouden
- De spoedeisendheid in een schorsingsvordering is een afzonderlijke voorwaarde — onwettigheidsmiddelen op zich activeren ze niet
- Wie meent dat een bestek onregelmatig is, moet vóór het verstrijken van de termijn voor kandidatuurstelling actie ondernemen (intern bij de aanbesteder en/of bij de Raad)
- Niet inschrijven en daarna klagen, ondergraaft de aangevoerde spoedeisendheid — de Raad noemt dat een gebrek aan diligentie
- Wachten tot een volledig administratief dossier in handen is, is geen geldig excuus als de essentiële documenten (concessienota, bestek) al gepubliceerd waren
- Publicatie op vrijdag of een deadline in de kerstvakantie zijn op zich geen redenen om de termijn voor het indienen van een kandidatuurstelling als ontoereikend te beschouwen
Waarop letten
- Een verzoeker die geen kandidatuur indiende terwijl het bestek hem niets in de weg legde — de Raad kijkt dan kritisch naar de spoedeisendheid
- Een redenering 'ik kon niet vroeger handelen want ik wist niet alles' wanneer de essentiële stukken al publiek waren
- Termijnen die in een gevoelige periode (kerstvakantie, vrijdag voor weekend) vallen — ze zijn op zich niet doorslaggevend en je moet aantonen waarom je concreet werd verhinderd
- Wegen om een procedure te bevriezen vóór de gunning — die zijn er meestal, maar je moet ze tijdig benutten
Stel jezelf de vraag
Heb je het laatste jaar een aanbesteding gezien die je beoordeelde als 'onmogelijk om aan deel te nemen' en heb je daarover geen formele klacht ingediend voor de deadline? Documenteer alsnog waarom je niet inschreef en stuur de aanbesteder een opmerking — niet omdat dat nu nog leidt tot schorsing, maar als reflex voor de volgende keer.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →