Een vormvoorschrift in het bestek opnemen is niet hetzelfde als het tot een essentiële eis maken
Het feit dat een aanbestedende overheid een vormvoorschrift (Excel-bestand, bestandsnaamconventie) uitdrukkelijk in het bestek opneemt, betekent niet automatisch dat een afwijking ervan een substantiële onregelmatigheid is — de overheid behoudt een beoordelingsbevoegdheid en mag oordelen dat de vergelijkbaarheid niet is aangetast.
Wat gebeurde er?
De NV Luchthavenontwikkelingsmaatschappij Oostende-Brugge schreef een open aanbesteding uit voor infrastructuurwerken aan Apron 3 op de luchthaven Oostende. Raming: 3.152.230,18 euro excl. btw. Het bestek bevatte twee strikte vormvoorschriften: artikel 80 vereiste dat inschrijvers de samenvattende opmetingsstaat invullen in een door de aanbesteder ter beschikking gesteld Excel-bestand, en dat ze zowel het Excel- als de PDF-versie via e-tendering opladen. Artikel 90, § 1 schreef een precieze bestandsnaamconventie voor (01_OF-[inschrijver].[ext], 02_SO-[inschrijver].[ext], etc.). Tien bedrijven schreven in. In het gunningsverslag van 16 oktober 2015 stelde de aanbestedende overheid vast dat drie inschrijvers (Verhelst, De Witte, RTS Infra) geen Excel-versie hadden ingediend en dat drie andere (Verhelst, Aswebo, Heijmans) de bestandsnaamconventie niet hadden gerespecteerd. De aanbestedende overheid beschouwde beide afwijkingen telkens als 'niet-substantieel gezien de vergelijkbaarheid van de offertes hierdoor niet is aangetast'. NV Aannemingen Verhelst — laagste bieder met 3.105.039,71 euro — werd toegelaten en gewonnen. BV Van Boekel Zeeland, 5e gerangschikt met 3.351.700,05 euro, stapte naar de Raad van State in UDN met als kernredenering: door deze vormeisen expliciet in het bestek op te nemen onder de artikelen 80 en 91 §1 van het KB Plaatsing, heeft de aanbestedende overheid 'impliciet maar zeker' aangegeven dat ze essentieel waren. De Raad van State volgt die redenering niet. Artikel 95, § 2 KB Plaatsing — zoals gewijzigd door het KB van 7 februari 2014 — bepaalt uitdrukkelijk dat een afwijking van de vormvoorschriften van onder meer artikelen 80, 81, 82, 90 en 91 enkel substantieel is 'in de mate dat de vormvoorschriften essentieel zijn'. Die kwalificatie behoort tot de beoordelingsbevoegdheid van de aanbestedende overheid. De loutere opname in het bestek maakt een eis niet automatisch essentieel. Vordering verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Veel inschrijvers, vooral buitenlandse zoals Van Boekel, vertrouwen erop dat strikt geformuleerde bestekvoorschriften ook strikt worden toegepast. Dit arrest bevestigt het tegendeel: de aanbestedende overheid mag een vormafwijking als niet-substantieel beoordelen, ook als de eis expliciet in het bestek staat. Voor concurrenten die hopen dat hun lager geplaatste rivalen geweerd worden wegens vormgebreken: dat lukt alleen als je kan aantonen dat de vergelijkbaarheid van de offertes echt is aangetast — bijvoorbeeld omdat de rekenstaten niet meer onderling vergeleken konden worden.
De les
Als je een gunning aanvecht omdat de winnende offerte een vormvereiste uit het bestek niet respecteerde, schrijf dan in je middel niet 'het bestek vroeg het uitdrukkelijk, dus essentieel'. Werk in plaats daarvan uit waarom de afwijking de feitelijke vergelijkbaarheid heeft aangetast — bijvoorbeeld dat niet alle inschrijvers tegen dezelfde voorwaarden konden worden vergeleken, dat de rekensjabloon ontbrak en geen automatische controle mogelijk was, of dat de bestandsnaamconventie nodig was voor anonieme beoordeling.
Te onthouden
- Artikel 95, § 2 KB Plaatsing (vanaf 2014): vormgebrek is enkel substantieel 'in de mate dat de vormvoorschriften essentieel zijn'
- De aanbestedende overheid heeft beoordelingsbevoegdheid over welke vormeisen essentieel zijn
- Loutere opname in het bestek volstaat niet om een eis automatisch als essentieel te kwalificeren
- Wie een gunning aanvecht op vormgrond moet aantonen dat de vergelijkbaarheid van de offertes is aangetast
Waarop letten
- Inschrijver vraagt een wering omdat de tegenpartij een bestandsnaam of formaat niet respecteerde — vraag eerst: was de offerte inhoudelijk vergelijkbaar?
- Bestekclausule die formele eisen opneemt zonder duidelijk te zeggen 'op straffe van wering' of 'op straffe van substantiële onregelmatigheid'
- Discussie waarin een buitenlandse inschrijver verbaasd is dat een formeel vereiste niet strikt is toegepast
Stel jezelf de vraag
Voor je een gunning aanvecht op een vormgebrek: kan je in twee zinnen concreet aanduiden welk concreet inhoudelijk nadeel de aanbesteder heeft geleden of welke vergelijkingsstap niet meer kon worden uitgevoerd door dat vormgebrek? Zo niet, gaat het waarschijnlijk om een niet-substantiële onregelmatigheid.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →