Inscrire une exigence de forme dans le cahier des charges n'équivaut pas à la rendre essentielle
Le fait qu'un pouvoir adjudicateur inscrive explicitement une exigence de forme (fichier Excel, convention de nommage de fichiers) dans son cahier des charges ne rend pas automatiquement une dérogation substantielle — le pouvoir adjudicateur conserve un pouvoir d'appréciation et peut juger que la comparabilité n'est pas affectée.
Que s'est-il passé ?
La société d'aménagement aéroportuaire Ostende-Bruges a lancé un appel d'offres ouvert pour des travaux d'infrastructure sur l'Apron 3 de l'aéroport d'Ostende. Estimation : 3.152.230,18 euros hors TVA. Le cahier des charges contenait deux exigences de forme strictes : l'article 80 exigeait que les soumissionnaires remplissent le métré récapitulatif dans un fichier Excel fourni par le pouvoir adjudicateur, et qu'ils déposent tant la version Excel que la version PDF via e-tendering. L'article 90, § 1 prescrivait une convention de nommage précise (01_OF-[soumissionnaire].[ext], 02_SO-[soumissionnaire].[ext], etc.). Dix entreprises ont soumissionné. Dans le rapport d'attribution du 16 octobre 2015, le pouvoir adjudicateur a constaté que trois soumissionnaires (Verhelst, De Witte, RTS Infra) n'avaient pas remis de version Excel et trois autres (Verhelst, Aswebo, Heijmans) n'avaient pas respecté la convention de nommage. Le pouvoir adjudicateur a considéré ces deux dérogations comme « non substantielles, la comparabilité des offres n'étant pas affectée ». La SA Aannemingen Verhelst — soumissionnaire le moins-disant à 3.105.039,71 euros — a été admise et a remporté le marché. La BV Van Boekel Zeeland, classée 5e à 3.351.700,05 euros, s'est tournée vers le Conseil d'État en extrême urgence avec comme raisonnement central : en inscrivant explicitement ces exigences de forme dans le cahier des charges sous les articles 80 et 91 §1 de l'AR Passation, le pouvoir adjudicateur avait « implicitement mais certainement » indiqué qu'elles étaient essentielles. Le Conseil d'État ne suit pas ce raisonnement. L'article 95, § 2 de l'AR Passation — tel que modifié par l'AR du 7 février 2014 — prévoit explicitement qu'une dérogation aux exigences de forme des articles 80, 81, 82, 90 et 91 n'est substantielle que « dans la mesure où les prescriptions de forme sont essentielles ». Cette qualification relève du pouvoir d'appréciation du pouvoir adjudicateur. La seule inscription dans le cahier des charges ne rend pas automatiquement une exigence essentielle. Demande rejetée.
Pourquoi c'est important ?
Beaucoup de soumissionnaires, surtout étrangers comme Van Boekel, partent du principe que des exigences strictement formulées dans le cahier des charges seront strictement appliquées. Cet arrêt confirme le contraire : le pouvoir adjudicateur peut juger qu'une dérogation formelle est non substantielle, même quand l'exigence figure explicitement au cahier des charges. Pour les concurrents qui espèrent que leurs rivaux moins bien classés seront écartés pour des défauts formels : cela ne marche que si vous pouvez démontrer que la comparabilité des offres a réellement été affectée — par exemple parce que les métrés ne pouvaient plus être comparés entre eux.
La leçon
Si vous contestez une attribution parce que l'offre retenue n'a pas respecté une exigence de forme du cahier des charges, n'écrivez pas dans votre moyen « le cahier des charges l'exigeait expressément, donc c'est essentiel ». Développez plutôt en quoi la dérogation a affecté la comparabilité réelle — par exemple que tous les soumissionnaires ne pouvaient être comparés aux mêmes conditions, que le tableur de calcul manquait et qu'aucun contrôle automatique n'était possible, ou que la convention de nommage était nécessaire à une évaluation anonyme.
Posez-vous la question
Avant d'attaquer une attribution sur un défaut de forme : pouvez-vous, en deux phrases, indiquer concrètement quel désavantage de fond le pouvoir adjudicateur a subi ou quelle étape de comparaison n'a plus pu être effectuée à cause de ce défaut formel ? Sinon, il s'agit probablement d'une irrégularité non substantielle.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →