Je vecht de niet-selectie aan — maar laat de gunning aan een concurrent passeren. Wat dan?
Een niet-geselecteerde kandidaat voor de kilometerheffing-aanbesteding voert een procedure tegen zijn niet-selectie, maar laat ondertussen de gunning aan Sky-ways onaangevochten — de Raad past de Amec Spie-doctrine toe en verklaart het beroep niet meer ontvankelijk.
Wat gebeurde er?
In mei 2013 maakt het Vlaams departement Financiën en Begroting, optredend als penhouder voor het Vlaams Gewest, Waals Gewest, Brussels Hoofdstedelijk Gewest en SOFICO, een aankondiging bekend voor een gigantische DBFMO-opdracht: het ontwerpen, bouwen, financieren, onderhouden en exploiteren van een 'ecologisch gemoduleerde slimme' kilometerheffing voor zware vrachtvoertuigen. Procedure: onderhandelingsprocedure met bekendmaking, beperkt tot vijf deelnemers. Zeven kandidaten dienen in, onder wie de Nederlandse vennootschap Acrostichon Ventures. Op 16 juli 2013 selecteert de selectiecommissie vijf consortia voor de gunningsfase: Xerox-Meridiam-CFE-Vinci ('Sky-ways' is een ander consortium — T-Systems-Belgacom-Strabag), Traxia, ViApia, BelGoVerde en T-Systems-Belgacom-Strabag. Acrostichon eindigt zesde, Kapsch zevende. Acrostichon vecht haar niet-selectie aan op 17 september 2013. Op 18 juli 2014 gunt de aanbestedende overheid de opdracht aan het consortium Sky-ways (T-Systems-Belgacom-Strabag); de gunningsbeslissing wordt op 16 augustus 2014 gepubliceerd in het Supplement van het Publicatieblad van de Europese Unie. Acrostichon vecht die gunning niet aan. In 2015 voert de auditeur-verslaggever ambtshalve aan dat het belang van Acrostichon weggevallen is. De Raad herinnert aan de Amec Spie-doctrine (RvS-AV nr. 152.174 van 2 december 2005): wie als niet-geselecteerde kandidaat de selectiebeslissing aanvecht maar de daaropvolgende gunning aan een concurrent niet, verliest zijn belang om die selectie nog te bestrijden. Acrostichon's argument dat zij — als niet-inschrijver maar enkel niet-geselecteerde kandidaat — alleen kennisgeving moest krijgen van de selectiebeslissing, en niet van de gunning, wordt verworpen. De Raad maakt het onderscheid: de mededelingsplicht van de aanbesteder staat los van de plicht van de verzoeker om een voortdurend belang te tonen. Feitelijke kennisname is voldoende om de beroepstermijn tegen de gunning te doen lopen. Acrostichon was via de publicatie in PBEU (16 augustus 2014), via het auditoraatsverslag (30 juni 2015) en via de laatste memorie (15 september 2015) op de hoogte; haar termijn liep af op 29 augustus 2015 en zij heeft geen annulatieberoep ingesteld. Ook de verwijzing naar het Proges/Commissie-arrest van het Gerecht van de EU en naar een mogelijke schadevergoedingsvordering wijst de Raad af. Het beroep is niet meer ontvankelijk en wordt verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is de basisles van de Amec Spie-doctrine in haar zuiverste vorm. Veel bid managers en hun raadslieden denken dat een procedure tegen de niet-selectie volstaat om hun rechten te vrijwaren — zeker wanneer de aanbesteder hen niet uitdrukkelijk in kennis stelt van de latere gunning. Dit arrest maakt brutaal duidelijk dat dat denken hen de rechtsgang kost. Wie geselecteerd had moeten worden en nu de procedure tegen de gunning niet voert, verliest zijn beroep tegen de selectie — ook al loopt die procedure al maanden. De truc: opvolging in twee dimensies. Wie de niet-selectie aanvecht, moet automatisch de publicatie van de gunningsbeslissing volgen (PBEU, websites) en binnen 60 dagen na de feitelijke kennisname ook die gunning aanvechten.
De les
Als je als niet-geselecteerde kandidaat een procedure voert tegen de selectiebeslissing, monitor dan actief de publicatie van de gunningsbeslissing. Diensten als TenderWolf volgen het Bulletin der Aanbestedingen, TED en e-Procurement automatisch — gebruik een 'volg deze aanbesteder'-alert. Zodra de gunning bekendgemaakt wordt, stel binnen 60 dagen (feitelijke kennisname als startpunt) ook tegen die beslissing een annulatieberoep in, ook al heeft de aanbesteder je niet rechtstreeks op de hoogte gebracht. Anders verlies je niet alleen het tweede beroep maar ook het eerste. Voor aanbesteders: deze doctrine schept een procedurele schaalbescherming — zonder dat je de niet-geselecteerden formeel moet inlichten over de gunning, bouw je een termijnverval op dat hun lopende procedure tegen de selectie uitschakelt.
Te onthouden
- Amec Spie-doctrine (RvS-AV nr. 152.174 van 2 december 2005): wie de selectie aanvecht maar de daaropvolgende gunning niet, verliest zijn belang bij de eerste procedure
- De mededelingsplicht van de aanbestedende overheid staat los van de procesplicht van de verzoeker — niet ingelicht worden over de gunning ontslaat je niet van de plicht om ze aan te vechten
- Feitelijke kennisname (publicatie in PBEU, ontvangst van het auditoraatsverslag, vermelding in een memorie) doet de beroepstermijn tegen de gunning lopen
- Een mogelijke schadevergoedingsvordering volstaat niet om het belang te behouden — die accessoir-vordering vereist eerst een vastgestelde onwettigheid in een vernietigingsarrest
- Het arrest Proges/Commissie van het Gerecht van de EU heeft geen doorslaggevend gewicht voor de Raad van State
Waarop letten
- Een procedure tegen niet-selectie waarbij de raadsman geen alert heeft ingesteld voor de gunningspublicatie
- Aankondigingen van gegunde opdrachten in TED/Bulletin der Aanbestedingen die door de niet-geselecteerde kandidaat over het hoofd worden gezien — vooral wanneer de aanbesteder geen rechtstreekse kennisgeving doet
- Een aanbestedende overheid die strategisch geen rechtstreekse kennisgeving van de gunning doet aan niet-geselecteerden, in de wetenschap dat de termijn ook bij feitelijke kennisname loopt
Stel jezelf de vraag
Heb je een lopende procedure tegen een niet-selectie of uitsluiting? Heb je dan ook de gunningsbeslissing van dezelfde opdracht aangevochten — of heb je vandaag, na een check in PBEU/Bulletin/e-Procurement, nog tijd om dat alsnog te doen?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →