Wie de monsters en technische fiches niet aflevert, maakt zijn offerte onvergelijkbaar — en verliest het boomroostercontract van Antwerpen na aanvankelijk te hebben gewonnen

Wat gebeurde er?

De stad Antwerpen publiceerde in september 2014 een overheidsopdracht voor het sluiten van een raamcontract voor het leveren en plaatsen van divers straatmeubilair, opgesplitst in acht percelen. Deze zaak betrof perceel 5: het leveren van boomroosters. De gunning verliep via een open offerteaanvraag, met als gunningscriteria de kwaliteit (60 punten — verdeeld over de kwaliteit van gietijzer en staal, de poedercoating, de verankeringswijze en de afwerkingsgraad), de prijs (30 punten) en de leveringstermijn (10 punten). Het bestek hechtte zwaar belang aan onderbouwing: inschrijvers moesten technische fiches, een volledige beschrijving, plannen en foto's bijvoegen om de beoordelaars een grondig inzicht te geven, én van elk te gebruiken materiaal minstens één monster van ongeveer 20 cm — op straffe van nietigheid van de inschrijving. Drie inschrijvers dienden een offerte in voor perceel 5: de bvba Belurba, de bvba Ferro-Seaport en de bvba Wolters-MABEG. In een eerste verslag van nazicht van 27 maart 2015 werd voorgesteld het perceel aan de verzoekende partij te gunnen, wat het college van burgemeester en schepenen op 10 april 2015 goedkeurde. De bvba Wolters-MABEG vroeg de stad bij brief van 20 april 2015 om die gunning in te trekken: de offerte van de verzoekende partij zou formeel onregelmatig zijn (ontbrekende technische fiches) én materieel onregelmatig (het aangeboden model week af van de technische specificaties). De stad zag aanvankelijk geen grond tot intrekking, waarop Wolters-MABEG op 27 april 2015 de schorsing vorderde. Na heroverweging kwam de stad echter tot een ander oordeel: bij beslissing van 18 december 2015 gunde zij perceel 5 alsnog aan Wolters-MABEG en verklaarde zij de offerte van de oorspronkelijke winnaar substantieel onregelmatig. De motivering: een onvoldoende duidelijke technische beschrijving — zeker wat de wegneembare delen betreft —, het ontbreken van tekeningen of foto's van de boomroosters, geen maatvoering, geen technische fiches en geen deugdelijk monster. Op basis van de ingediende stukken kon de stad de offerte niet objectief met de andere vergelijken, en moest ze worden geweerd. Nu trok de oorspronkelijke winnaar zelf in uiterst dringende noodzakelijkheid naar de Raad van State tegen die nieuwe gunning. Tevergeefs. Het eerste middel, over de formele motivering, faalde: de motieven voor de onregelmatigverklaring konden afdoende worden afgeleid uit de bestreden beslissing samen met het verslag van nazicht, en dat de verzoeker die motivering inhoudelijk bekritiseerde, bewees net dat hij zich naar behoren kon verweren. Voor het tweede middel herinnerde de Raad aan het kader: het komt in de eerste plaats aan de aanbestedende overheid toe te bepalen of een afwijking een essentiële bestekbepaling betreft; bij een substantiële onregelmatigheid is de offerte nietig en moet ze worden geweerd, zonder discretionaire ruimte, terwijl bij een louter relatieve onregelmatigheid de overheid mag kiezen — telkens op grond van aanvaardbare, zorgvuldig onderzochte motieven. Een afwijking die de objectieve vergelijkbaarheid van de offertes in het gedrang brengt, leidt alleszins tot substantiële onregelmatigheid. Uit het bestek bleek het grote gewicht van documentatie en monsters, mede gelet op het kwaliteitscriterium dat 60 % van de punten uitmaakte. De technische beschrijving van de boomroosters (titel III.6) legde bovendien niet alle aspecten vast — onder meer de verankering en de montage van de vier segmenten —, zodat het aan de inschrijvers was die marges op inzichtelijke wijze in te vullen. De stelling van de verzoeker dat een loutere verklaring van conformiteit met het bestek volstond omdat het bestek ‘geen enkele ruimte laat’, steunde dus op een verkeerd uitgangspunt. De Raad besloot dat de stad op aanvaardbare gronden mocht oordelen dat een grondig inzicht in en een objectieve vergelijking van de offerte niet mogelijk waren. Geen van beide middelen was ernstig; de vordering werd verworpen en de verzoeker verwezen in de kosten (rolrecht 200 euro, rechtsplegingsvergoeding 700 euro), de tussenkomende partij in een rolrecht van 150 euro.

Waarom doet dit ertoe?

Dit arrest maakt concreet wat ‘objectieve vergelijkbaarheid’ in de praktijk betekent: niet de aanbesteder die u het voordeel van de twijfel geeft, maar uw eigen offerte die de beoordelaars in staat moet stellen uw product grondig te begrijpen. Wanneer een bestek uitdrukkelijk technische fiches, beschrijvingen, plannen, foto's en fysieke monsters vraagt — zeker als de kwaliteit zwaar weegt in de gunning — dan zijn dat geen formaliteiten maar de bouwstenen van een vergelijkbare offerte. Ontbreken ze, dan kan de aanbestedende overheid uw offerte als substantieel onregelmatig weren, zonder dat ze daarbij over enige beoordelingsmarge beschikt. Het arrest illustreert ook dat een gunning niet definitief is: een concurrent die tijdig en gemotiveerd om intrekking verzoekt en naar de Raad stapt, kan een heroverweging uitlokken die de oorspronkelijke winnaar de opdracht alsnog doet verliezen. En het bevestigt dat de formele motiveringsplicht vervuld is zodra de motieven uit de beslissing samen met het nazichtverslag kunnen worden afgeleid — wie die motieven inhoudelijk aanvalt, toont meteen aan dat hij ze begreep.

Gerelateerde arresten

• Arrest 266684 — Recenter UDN-arrest waarin de niet-naleving van een uitdrukkelijke minimumvereiste eveneens tot substantiële onregelmatigheid leidt — daar werd de gunning geschorst omdat de aanbestedende overheid de onregelmatige offerte juist regelmatig had bevonden
• Arrest 266683 — UDN-arrest over het regelmatigheids- en prijsonderzoek bij een leveringsraamovereenkomst; eveneens een verwerping waarin de beoordelingsmarge van de aanbestedende overheid centraal staat