Uw offerte was 915 euro duurder dan de winnaar — maar u verliest uw schorsing op één ontbrekende vermelding bij de handtekening
Dranken Pede komt op 915 euro van de winnende offerte van Inbev Belgium voor een driejarig watercontract van OCMW Aalst, maar verliest haar schorsing zonder dat haar middelen ten gronde zijn onderzocht: haar offerte was getekend door Mark Pede 'als bestuurder', terwijl alleen de bvba Pede statutair bevoegd was om alleen te tekenen — een substantieel en onherstelbaar vormgebrek dat de offerte nietig maakt en het belang doet vervallen.
Wat gebeurde er?
Op 6 januari 2016 publiceert het OCMW van Aalst een open offerteaanvraag voor de aankoop op afroep van dranken voor drie jaar — bestek 2015/020. De opdracht is opgesplitst in twee percelen: perceel 1 voor mineraalwater en bronwater, perceel 2 voor frisdranken, bieren en wijnen. Het bestek stelt onder meer dat het totaalgehalte aan minerale zouten niet hoger mag zijn dan 500 mg/l (vast residu) en dat er geen nitriet aanwezig mag zijn. De opening op 23 februari 2016 levert vijf offertes op voor perceel 1: Inbev Belgium 63.956,16 euro (merk Léberg), Dranken Pede 64.872 euro (merk Ginstbronnen), Vandenameele 72.694,80 euro, Alken-Maes 125.928 euro en Horeca Logistic Services 128.007,72 euro. Het verschil tussen Inbev en Pede: precies 915,84 euro op een driejarig contract. Het verslag van nazicht van 29 maart 2016 verklaart alle inschrijvers regelmatig — ook Pede. Inbev's etiket vermeldt weliswaar 530 mg/l, maar lab-analyses van 10 april en 26 oktober 2015 (436 mg/l respectievelijk 361 mg/l) tonen dat het werkelijke gehalte onder de bestekgrens blijft. Op 17 mei 2016 keurt het OCMW het verslag goed en gunt perceel 1 aan Inbev. Pede start op 6 juni 2016 een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Maar dan komt de bom. De verwerende partij werpt een exceptie van onontvankelijkheid op: Pede's offerte zou niet rechtsgeldig ondertekend zijn. Het Belgisch Staatsblad van 14 juli 1998, en de benoemingsbesluiten van 22 november 2011 en 29 april 2016, leren het volgende. Pede NV heeft een eenhandtekeningsclausule ten voordele van de gedelegeerd bestuurder. De raad van bestuur bestaat uit drie leden: de bvba Pede (vaste vertegenwoordiger: Mark Pede), Luc Pede en Mark Pede als natuurlijk persoon. Maar als gedelegeerd bestuurder treedt op: de bvba Pede, niet Mark Pede in eigen naam. De offerte van Pede NV was ondertekend door 'Mark Pede, in zijn hoedanigheid van bestuurder'. Geen verwijzing naar bvba Pede, geen vermelding dat hij optrad als vaste vertegenwoordiger van die bvba. En artikel 62 van het wetboek van vennootschappen is niet vrijblijvend: 'in alle akten die een vennootschap verbinden, moet onmiddellijk voor of na de handtekening van de persoon die de vennootschap vertegenwoordigt, vermeld worden in welke hoedanigheid hij optreedt'. De getrapte hoedanigheid — natuurlijk persoon → vaste vertegenwoordiger → bvba → gedelegeerd bestuurder van de NV — mag niet worden verondersteld; ze moet expliciet op het document staan. Gevolg: de offerte is niet ondertekend door wie krachtens artikel 51, §2 van het KB plaatsing 15 juli 2011 bevoegd was om de inschrijver te verbinden. Dat is een substantieel en niet-herstelbaar vormgebrek. De offerte is in rechte zonder waarde en moest door het OCMW worden geweerd. Dat het OCMW dit zelf niet had opgemerkt en Pede regelmatig had verklaard, doet daar niets aan af. Staatsraad Johan Bovin trekt de logische conclusie: een inschrijver met een nietige offerte kan hoe dan ook niet gegund worden, en heeft dus geen belang bij een schorsingsvordering. De middelen ten gronde — Pede had kritiek op de aanvaarding van Léberg ondanks het 530 mg/l-etiket — worden nooit getoetst. Pede betaalt 200 euro rolrecht en 700 euro rechtsplegingsvergoeding.
Waarom doet dit ertoe?
Wie via een holding- of patrimoniumvennootschap een operationele NV bestuurt — een courante structuur in Belgische familiebedrijven — loopt een specifieke handtekeningsrisico. Het wetboek vennootschappen (en sinds 2019 het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen, waarin artikel 2:55 en 2:51 dezelfde substantie hebben) eist dat élke akte de getrapte hoedanigheid letterlijk vermeldt: niet 'Mark Pede, bestuurder', maar 'bvba Pede, gedelegeerd bestuurder van NV X, vertegenwoordigd door haar vaste vertegenwoordiger Mark Pede'. Wie hier slordig met is, riskeert dat zijn offerte achteraf nietig wordt verklaard — en dat is een onherstelbaar gebrek. De aanbesteder mag (en moet) zo'n offerte weren. En als u erop vertrouwde dat de aanbesteder uw offerte regelmatig heeft verklaard, helpt u dat niet: in een schorsings- of annulatieprocedure kan de tegenpartij de fout alsnog opwerpen, en de Raad van State volgt dat.
De les
Voor élke offerte die uitgaat van een vennootschap waarvan een rechtspersoon bestuurder of gedelegeerd bestuurder is: zet de volledige hiërarchie in tekst boven de handtekening. Schrijf bijvoorbeeld 'NV X, vertegenwoordigd door bvba Y, gedelegeerd bestuurder, vertegenwoordigd door haar vaste vertegenwoordiger Z'. Controleer ook of de bevoegdheidsclausule in uw statuten — eenhandtekening of meerhandtekening — een natuurlijke persoon-bestuurder daadwerkelijk de bevoegdheid geeft, of dat alleen de rechtspersoon-bestuurder die heeft. En voeg het meest recente uittreksel uit de KBO of het Staatsblad toe als bijlage bij de offerte: dat ontneemt de tegenpartij de mogelijkheid om bij een latere procedure te speculeren over wie wat mocht.
Te onthouden
- Artikel 62 wetboek van vennootschappen (vandaag artikel 2:51 WVV) eist dat de hoedanigheid waarin een persoon tekent expliciet bij de handtekening wordt vermeld — verondersteld of impliciet voldoet niet
- Wie als natuurlijk persoon tekent voor een NV waarvan een bvba (waarvan hij vaste vertegenwoordiger is) gedelegeerd bestuurder is, moet die hele getrapte hoedanigheid op de offerte zetten
- Een handtekening door een onbevoegd persoon = substantieel en niet-herstelbaar vormgebrek (artikel 51, §2 KB plaatsing 15 juli 2011) — de offerte is nietig en moet door de aanbesteder geweerd worden
- Een nietige offerte ontneemt de inschrijver het 'belang' bij een schorsing of annulatie — middelen ten gronde komen niet meer aan bod
- Het feit dat de aanbesteder uw offerte regelmatig heeft verklaard, beschermt u niet: de tegenpartij kan de fout alsnog opwerpen in de procedure
Waarop letten
- Een offerte van een vennootschap met een rechtspersoon-bestuurder waarop alleen de natuurlijke persoon vermeld staat — elke keer een artikel-62-risico
- Een familiebedrijfstructuur met holding/patrimoniumvennootschap als gedelegeerd bestuurder en de eigenaar als 'vaste vertegenwoordiger' — de meest voorkomende valstrik
- Een goedkeuringsverslag dat uw offerte regelmatig verklaart — geen garantie tegen latere nietigheidsexcepties wanneer u zelf naar de Raad stapt
- Pas verschenen benoemingsbesluiten in het Staatsblad — controleer of uw offertesjabloon nog overeenstemt met de actuele bevoegdheidsregeling
Stel jezelf de vraag
Pak uw laatst ingediende offerte erbij. Wie tekende, in welke hoedanigheid staat dat genoteerd, en strookt dat exact met de bevoegdheidsregeling in uw statuten en met de meest recente publicatie in het Belgisch Staatsblad? Als u twijfelt over wat 'exact' betekent, dan is uw offerte een artikel-62-risico waard om vandaag nog te laten checken door uw notaris of advocaat — dat kost minder dan een verloren schorsingsvordering.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →