Een bekendmaakingsfout in het Staatsblad ('jaarvergadering' i.p.v. 'raad van bestuur') maakt een offerte niet ongeldig — de werkelijke volmacht telt
De Raad van State weigert de schorsing van de gunning door Stad Aalst voor 5,2 miljoen euro rioleringswerken aan THV Audenaert-Audebo, omdat een verkeerd geredigeerd Staatsblad-uittreksel niet wegneemt dat de volmacht van Samuel Auquier wel degelijk door het bevoegde orgaan — de raad van bestuur van Audebo nv — was verleend vóór de offerte werd ingediend.
Wat gebeurde er?
In mei en juni 2016 schreef de Stad Aalst een open aanbesteding uit voor wegenis- en rioleringswerken in de buurt Tinnenhoek-Terhagen, raming 5.201.836,47 euro exclusief btw. Vier inschrijvers boden in augustus 2016. Aclagro nv was tweede met 5.892.704,94 euro inclusief btw; de THV Audenaert-Audebo eerste met 5.671.089,09 euro. Op 12 september 2016 gunde het college van burgemeester en schepenen aan de THV. Aclagro stapte in UDN naar de Raad van State met één centraal middel: de offerte van de THV was niet rechtsgeldig ondertekend en moest substantieel onregelmatig worden verklaard. Reden: bij de offerte zat een uittreksel uit het Belgisch Staatsblad van 12 juli 2011 dat letterlijk vermeldde dat 'de jaarvergadering' van de nv Audebo — de algemene vergadering — Samuel Auquier had aangesteld als bijzonder mandataris om aanbestedingen te ondertekenen. Volgens artikel 522 Wetboek van vennootschappen is dat orgaan daartoe niet bevoegd. De volmacht zou nietig zijn, de offerte dus substantieel onregelmatig (artikel 95 KB Plaatsing 2011), en de gunning aan een onregelmatige offerte zou het gelijkheidsbeginsel schenden. Aclagro voegde toe: een eventueel a posteriori bijgebrachte volmacht van de raad van bestuur kan dat niet rechtzetten. De tussenkomende partijen brachten als stuk 4 echter de notulen voor van de raad van bestuur van Audebo nv van 4 maart 2011 — een vergadering die om 19u30 startte, dertig minuten na de algemene vergadering van 19u00. Beide notulen samen toonden aan dat: (a) de algemene vergadering enkel de commissaris had herbenoemd (eerste punt van de bekendmaking), (b) de raad van bestuur, niet de algemene vergadering, de aanstelling van Samuel Auquier en Geert Boone als bijzondere mandatarissen had beslist (tweede punt). Het uittreksel uit het Staatsblad maakte tussen die twee organen geen onderscheid en suggereerde foutief dat alles op de jaarvergadering was beslist — een redactionele vergissing in de bekendmaking, niet in het bestuur. De Raad oordeelde dat dit volstaat. De volmacht bestond op 4 maart 2011, verleend door het bevoegde orgaan, ruim vóór het indienen van de offerte. Dat het bewijs van die volmacht pas in de procedure voor de Raad werd voorgelegd (en niet bij de offerte), is geen absolute nietigheid: de Raad verwees naar zijn eerdere arresten Tractebel Engineering (nr. 223.253 van 23 april 2013) en cvba Vooruit (nr. 226.982 van 31 maart 2014). De verzoekster betwistte de echtheid van stuk 4 niet en deed geen valsheid gelden. De Raad onderscheidde de zaak ook van Office Depot International (nr. 229.829 van 16 januari 2015), waar de bijzondere volmacht pas ná opening van de offertes was verleend — hier was ze al jaren geldig. Geen substantiële onregelmatigheid, dus geen schending van het gelijkheidsbeginsel: er werd geen ongeldig ondertekende offerte vergeleken met geldig ondertekende offertes. Vordering verworpen. Aclagro tot 200 euro rolrecht en 700 euro rechtsplegingsvergoeding aan de Stad; tussenkomende partijen 300 euro elk voor de tussenkomst.
Waarom doet dit ertoe?
Een onregelmatigheids-aanval op de offerte van de winnaar wordt vaak opgebouwd rond formele documenten — een Staatsblad-uittreksel, een volmacht, een handtekening. Dit arrest legt uit hoe de Raad zo'n aanval evalueert: niet aan de hand van de uitwendige stukken, maar aan de hand van de werkelijke beslissing van het bevoegde orgaan op het moment van ondertekening. Een redactionele fout in een bekendmaking ('jaarvergadering' in plaats van 'raad van bestuur') is geen substantiële onregelmatigheid als de notulen van het werkelijke besluitvormingsorgaan kunnen worden voorgelegd. Voor inschrijvers die overwegen een gunning aan te vechten op basis van een volmachtkwestie: graaf dieper dan het uittreksel uit het Staatsblad. Vraag de notulen op, of bewijs dat ze er niet zijn — een loutere onduidelijkheid in de bekendmaking volstaat niet. Voor inschrijvers die zelf via een gemachtigde tekenen: zorg dat de notulen van het bevoegde orgaan (raad van bestuur, niet algemene vergadering, voor een NV) bestaan en bewaard zijn. Voor aanbestedende overheden: een offerte met een rommelig Staatsblad-uittreksel hoeft u niet onmiddellijk uit te sluiten — vraag eerst de onderliggende stukken op vóór u een onregelmatigheidsbeoordeling neerlegt.
De les
Wie een offerte aanvecht omdat de volmacht 'niet zou bestaan', moet aantonen dat de volmacht effectief afwezig was — niet enkel dat het bekendgemaakte uittreksel slordig is. De Raad kijkt naar het werkelijke besluit van het bevoegde orgaan op de relevante datum, niet naar de Staatsblad-redactie. Voor inschrijvers via gemachtigde: laat uw raad van bestuur formeel beslissen over de aanstelling van bijzondere mandatarissen voor aanbestedingen, neem dat op in de notulen van de raad van bestuur (niet de algemene vergadering!), en bewaar die notulen samen met het Staatsblad-uittreksel. Voeg ze bij de offerte als artikel 82 §3 KB Plaatsing dat vereist — al is een niet-bijgevoegde maar wel bestaande volmacht geen absolute nietigheid (Tractebel, Vooruit), het is wél een onnodige twistgrond. Voor aanbestedende overheden: bij twijfel over de ondertekeningsbevoegdheid, vraag de inschrijver om de onderliggende notulen voor te leggen vóór u over de regelmatigheid beslist.
Te onthouden
- Een offerte ondertekend door een gemachtigde vereist dat de volmacht door het bevoegde orgaan is verleend vóór de ondertekening — voor een NV is dat in principe de raad van bestuur (artikel 522 Wetboek van vennootschappen)
- Een redactionele fout in het Staatsblad-uittreksel is geen substantiële onregelmatigheid als de werkelijke notulen het bevoegde besluit aantonen
- Het niet bijvoegen van een wel-bestaande volmacht aan de offerte is geen absolute nietigheid (Tractebel Engineering, nr. 223.253; cvba Vooruit, nr. 226.982)
- Onderscheid: een volmacht verleend ná opening van de offertes is wél fataal (Office Depot International, nr. 229.829)
- Wie de echtheid van bewijsstukken niet betwist en geen valsheid inroept, kan de waarde van die stukken niet onschadelijk maken met formele bezwaren over hun bekendmaking
- Een schending van het gelijkheidsbeginsel veronderstelt dat een ongeldige offerte werd vergeleken met geldige offertes — een loutere twijfel volstaat niet
Waarop letten
- Een Staatsblad-uittreksel dat de algemene vergadering vermeldt als orgaan dat een bijzondere volmacht verleende — graaf dieper, vraag de notulen van de raad van bestuur op
- Het tijdsverloop tussen vergaderingen op dezelfde dag (jaarvergadering om 19u, raad van bestuur om 19u30) — vaak ligt de volmacht in de tweede vergadering
- Een argumentatie die zegt 'minstens kan ik niet uitsluiten dat...' — de Raad accepteert geen middelen die louter op conjectuur steunen
- Wanneer u zelf inschrijver bent via een gemachtigde: het is bijna altijd een NV-bestuursbeslissing, geen aandeelhoudersbesluit
Stel jezelf de vraag
Tekent een gemachtigde uw offerte voor een NV? Check: bestaat er een formele beslissing van de raad van bestuur (niet de algemene vergadering!) waarin die persoon wordt aangesteld als bijzonder mandataris om aanbestedingen te ondertekenen? Zit die beslissing in de notulen van de raad van bestuur en is ze gedateerd vóór de indieningsdatum van uw offerte? Is het Staatsblad-uittreksel dat u bijvoegt accuraat — vermeldt het correct welk orgaan heeft beslist? Als verliezende inschrijver: voor u op een volmachtkwestie aanvecht, vraag dan in inzage de stukken die aan de offerte van de winnaar waren toegevoegd én de onderliggende notulen — een rommelig uittreksel volstaat niet als grondslag.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →