Een verouderd statutenuittreksel bij je offerte voegen is je eigen offerte nietig laten verklaren — en de aanbesteder hoeft jou daar niet voor te beschermen
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering van Blue-Mobility tegen de gunning van het Gentse deelfietssysteem aan vzw Bycykel, omdat de offerte van Blue-Mobility ondertekend bleek door een gemachtigde wier volmacht uitging van een bestuurder die volgens de gewijzigde — maar niet bij de offerte gevoegde — statuten geen vertegenwoordigingsbevoegdheid had.
Wat gebeurde er?
Op 23 november 2015 beslist de gemeenteraad van Gent een opdracht uit te schrijven voor de aankoop en exploitatie van een 'back-to-one' deelfietssysteem (een systeem waarbij fietsen op vaste docks staan). De opdracht wordt nationaal en Europees bekendgemaakt en gegund bij open offerteaanvraag op basis van vier gunningscriteria: prijs (50 punten), technische kwaliteit van de fiets (25), beheer- en managementsysteem (15) en innovativiteit en duurzaamheid (10). Op de openingszitting van 28 juni 2016 dienen twee inschrijvers in: de NV Blue-Mobility en de vzw Bycykel. Beide worden geselecteerd, beide offertes worden regelmatig bevonden. In het gunningsverslag (gedateerd 5 oktober 2016, eerst in onondertekende versie) scoort Blue-Mobility beter op prijs, maar Bycykel wint op alle andere criteria — eindstand 89,78 tegen 84,88. Het college van burgemeester en schepenen keurt op 13 oktober 2016 de gunning aan Bycykel goed. Blue-Mobility stapt naar de Raad van State in UDN. Pas dan duikt de stad Gent met een onontvankelijkheidsexceptie op: de offerte van Blue-Mobility zou substantieel onregelmatig zijn omdat ze niet door een bevoegd persoon was ondertekend. De feiten — die kamervoorzitter Dierk Verbiest reconstrueert uit het vertrouwelijk neergelegd offerte-stuk — zijn zo: de offerte werd op 28 juni 2016 elektronisch ondertekend door Deborah Anné, gemachtigde. Bij de offerte zaten twee bijzondere volmachten van 27 juni 2016, één van Cédric Blanckaert als 'voorzitter' en één van Koen Van Lancker als 'bestuurder'. Ook de statuten waren bijgevoegd, maar in de versie zoals gepubliceerd in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad van 11 januari 2011, waarin staat dat de vennootschap wordt vertegenwoordigd door 'twee bestuurders samen optredend'. Wat ontbrak: een latere publicatie in het Belgisch Staatsblad van 4 december 2014, waarin de statuten ingrijpend wijzigden. Voortaan moest de vennootschap 'noodzakelijkerwijs' worden vertegenwoordigd door de Voorzitter en de Ondervoorzitter van de raad van bestuur samen. De ondervoorzitter werd alternerend aangesteld onder bestuurders van klasse A of klasse C, voor één jaar. Cédric Blanckaert werd op 13 juni 2016 aangesteld als voorzitter; Koen Van Lancker werd op 27 mei 2016 benoemd als bestuurder klasse B — en kon dus nooit ondervoorzitter zijn, want die rol gaat alleen naar klasse A of C. Gevolg: de volmacht van Van Lancker aan Anné was onbruikbaar. Anné ondertekende dus zonder de statutair vereiste vertegenwoordigingsbevoegdheid. Volgens de Raad van State is dit gelijk te stellen met het ontbreken van een handtekening, en is de offerte op grond van artikel 51, §2 en artikel 95, §4 van het KB Plaatsing substantieel onregelmatig en nietig. Een inschrijver met een nietige offerte heeft geen belang om de gunning aan een concurrent aan te vechten — tenzij hij aantoont dat aan niemand mocht worden gegund, wat hier niet het geval is. Blue-Mobility argumenteert nog dat de stad Gent de onregelmatigheid niet zelf in de bestreden beslissing had opgemerkt en dus niet later voor het eerst voor de Raad mag aanvoeren. De Raad pareert: dat verzuim is de stad geen onzorgvuldigheid, want op grond van de bij de offerte gevoegde — verouderde — statuten en twee ogenschijnlijk regelmatige volmachten kon de stad zonder diepgaand onderzoek de statutenwijziging van 2014 en de niet-bevoegdheid van Van Lancker niet kennen. Een ter terechtzitting nieuw aangevoerd argument over elektronische certificatie wordt uit het debat geweerd wegens laattijdigheid. Vordering verworpen, Blue-Mobility tot 200 euro rolrecht en 700 euro rechtsplegingsvergoeding veroordeeld.
Waarom doet dit ertoe?
Wie inschrijft via een gemachtigde, leeft of sterft op de bijgevoegde volmachten en statuten. Een verouderd uittreksel uit het Belgisch Staatsblad bij je offerte voegen, terwijl je statuten intussen ingrijpend zijn gewijzigd, is geen formaliteit die je achteraf kan rechtzetten — het maakt je offerte nietig. Dit raakt vooral vennootschappen met klasse-bestuurders, mandaatperioden van één jaar, of statuten die specifieke functies (voorzitter, ondervoorzitter, gedelegeerd bestuurder) eisen voor vertegenwoordigingshandelingen. En cruciaal: de aanbesteder mag erop vertrouwen wat je zelf voorlegt. Hij hoeft niet zelf na te gaan of er recentere publicaties bestaan. Het kantelpunt is dat de aanbestedende overheid zelfs niet onzorgvuldig handelt als ze de irrégularité over het hoofd ziet — ze kan ze pas nadien inroepen, en dat heeft procedureel volle uitwerking.
De les
Voor élke offerte die door een gemachtigde wordt ondertekend: trek vóór indiening de meest recente publicatie in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad op (en níet alleen het oprichtingsuittreksel), check of de bestuurders die de volmacht verlenen op datum van de volmacht statutair bevoegd zijn om de vennootschap te vertegenwoordigen, en voeg die actuele publicatie bij de offerte. Heb je klasse-bestuurders of een mandaat van beperkte duur (bv. één jaar voor de ondervoorzitter): dubbelcheck of de specifieke bestuurder op datum van ondertekening nog die rol bekleedt. Als je twijfelt, laat de offerte ondertekenen door bestuurders die rechtstreeks bevoegd zijn op grond van de statuten zelf, niet via een tussenliggende volmacht.
Te onthouden
- Een offerte ondertekend door een gemachtigde wiens volmachtgever statutair niet bevoegd was om de vennootschap te vertegenwoordigen, is gelijk te stellen met een ongetekende offerte — substantieel onregelmatig en nietig
- De aanbestedende overheid mag haar regelmatigheidsonderzoek beperken tot wat de inschrijver zelf voorlegt en moet niet uit eigen beweging recentere statutenwijzigingen opzoeken
- Een inschrijver met een nietige offerte heeft in beginsel geen belang om de gunning aan een concurrent aan te vechten, tenzij zijn middelen aantonen dat aan niemand mocht worden gegund
- De aanbestedende overheid mag de onregelmatigheid in beginsel niet voor het eerst voor de Raad van State opwerpen — maar dat verbod geldt niet als haar verzuim haar geen onzorgvuldigheid kan worden aangerekend (zoals hier, omdat de verouderde statuten dit verhulden)
- Klasse-bestuurders en gedeeld vertegenwoordigingsmandaat (Voorzitter + Ondervoorzitter): controleer per ondertekening of de aangewezen personen op datum nog die rol bekleden — een bestuurder klasse B kan geen ondervoorzitter zijn als die rol enkel naar klasse A of C gaat
Waarop letten
- Statuten met 'noodzakelijkerwijs' specifieke functies (Voorzitter + Ondervoorzitter, gedelegeerd bestuurder + bestuurder, etc.) — een gewone twee-bestuurders-volmacht volstaat dan niet meer
- Een statutaire bekendmaking ouder dan twee jaar bij je offerte: groot risico dat er ondertussen wijzigingen zijn waarvan jij geen weet hebt
- Klasse A/B/C-bestuurdersstructuren met alternerende mandaten van één jaar — die rotatie betekent dat je elke offerte opnieuw moet checken wie momenteel de juiste rol bekleedt
- Een nieuw argument ter terechtzitting opwerpen (zoals hier over elektronische certificatie): wordt uit het debat geweerd als het auditoraat en de tegenpartij het niet meer kunnen onderzoeken
Stel jezelf de vraag
Open de bijgevoegde statuten van je laatste offerte en kijk wanneer de meest recente versie in het Belgisch Staatsblad werd gepubliceerd. Vergelijk dat met de huidige bestuurssamenstelling die je terugvindt in een recent KBO-uittreksel. Komen de namen, klassen en functies overeen met de statutaire vereisten voor vertegenwoordiging? Zo niet, herwerk de volmacht of laat de offerte rechtstreeks ondertekenen door een statutair bevoegde bestuurder.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →