Joindre à votre offre des statuts dépassés, c'est faire annuler votre propre offre — et le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de vous en protéger
Le Conseil d'État rejette la demande de suspension d'extrême urgence de Blue-Mobility contre l'attribution par la ville de Gand du marché vélos partagés à l'asbl Bycykel, parce que l'offre de Blue-Mobility se révélait signée par un mandataire dont la procuration émanait d'un administrateur sans pouvoir de représentation selon les statuts modifiés — qui n'étaient pas joints à l'offre.
Que s'est-il passé ?
Le 23 novembre 2015, le conseil communal de Gand décide de lancer un marché pour l'acquisition et l'exploitation d'un système de vélos partagés 'back-to-one' (avec stations fixes). Le marché est publié au niveau national et européen, et attribué par appel d'offres ouvert sur quatre critères : prix (50 points), qualité technique du vélo (25), système de gestion (15) et innovation et durabilité (10). À la séance d'ouverture du 28 juin 2016, deux soumissionnaires déposent : la SA Blue-Mobility et l'asbl Bycykel. Les deux sont sélectionnés et leurs offres jugées régulières. Dans le rapport d'attribution (daté du 5 octobre 2016, d'abord non signé), Blue-Mobility obtient un meilleur score sur le prix, mais Bycykel l'emporte sur tous les autres critères — score final 89,78 contre 84,88. Le Collège des Bourgmestre et Échevins approuve l'attribution à Bycykel le 13 octobre 2016. Blue-Mobility saisit le Conseil d'État en extrême urgence. La ville de Gand ne soulève qu'à ce stade une exception d'irrecevabilité : l'offre de Blue-Mobility serait substantiellement irrégulière parce qu'elle n'était pas signée par une personne compétente. Les faits — reconstitués par le président de chambre Dierk Verbiest à partir de la pièce confidentielle de l'offre — sont les suivants : l'offre a été signée électroniquement le 28 juin 2016 par Deborah Anné, mandataire. Deux procurations spéciales du 27 juin 2016 étaient jointes, l'une de Cédric Blanckaert comme 'président' et l'autre de Koen Van Lancker comme 'administrateur'. Les statuts étaient également joints, mais dans la version publiée aux annexes du Moniteur belge du 11 janvier 2011, qui prévoyait que la société est représentée par 'deux administrateurs agissant conjointement'. Ce qui manquait : une publication ultérieure au Moniteur belge du 4 décembre 2014, dans laquelle les statuts étaient profondément modifiés. Désormais la société devait être représentée 'nécessairement' par le Président et le Vice-Président du conseil d'administration agissant conjointement. Le Vice-Président était désigné en alternance parmi les administrateurs de classe A ou de classe C, pour un an. Cédric Blanckaert a été désigné Président le 13 juin 2016 ; Koen Van Lancker a été nommé administrateur de classe B le 27 mai 2016 — et ne pouvait donc jamais être Vice-Président, ce rôle n'étant attribué qu'aux classes A ou C. Conséquence : la procuration de Van Lancker à Anné était inutilisable. Anné a donc signé sans le pouvoir de représentation requis par les statuts. Le Conseil d'État considère que cela équivaut à l'absence de signature, et que sur la base de l'article 51, §2 et de l'article 95, §4 de l'arrêté royal Placement, l'offre est substantiellement irrégulière et nulle. Un soumissionnaire dont l'offre est nulle n'a pas en principe d'intérêt à contester l'attribution à un concurrent — sauf à démontrer que le marché ne pouvait être attribué à personne, ce qui n'est pas le cas ici. Blue-Mobility soutient encore que la ville de Gand n'avait pas elle-même relevé l'irrégularité dans la décision attaquée et ne peut donc l'invoquer pour la première fois devant le Conseil. Le Conseil répond : cette omission ne peut pas être reprochée à la ville comme un défaut de diligence, car sur la base des statuts dépassés joints à l'offre et des deux procurations apparemment régulières, la ville ne pouvait sans investigation approfondie connaître la modification statutaire de 2014 ni l'absence de pouvoir de Van Lancker. Un argument nouveau soulevé à l'audience à propos de la certification électronique est écarté pour tardiveté. Demande rejetée, Blue-Mobility condamnée à 200 euros de droits de rôle et 700 euros d'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Celui qui soumissionne via un mandataire vit ou meurt selon les procurations et statuts joints. Joindre à votre offre un extrait dépassé du Moniteur belge alors que vos statuts ont été substantiellement modifiés entre-temps n'est pas une formalité que vous pouvez réparer après coup — cela rend votre offre nulle. Ceci touche en particulier les sociétés avec administrateurs par classes, des mandats d'un an, ou des statuts exigeant des fonctions spécifiques (président, vice-président, administrateur délégué) pour les actes de représentation. Et surtout : le pouvoir adjudicateur peut s'en remettre à ce que vous présentez. Il n'a pas à vérifier l'existence de publications plus récentes. Le point décisif est que le pouvoir adjudicateur n'est même pas négligent s'il passe à côté de l'irrégularité — il peut encore l'invoquer plus tard, avec plein effet procédural.
La leçon
Pour toute offre signée par un mandataire : avant le dépôt, consultez la publication la plus récente aux annexes du Moniteur belge (et non seulement l'extrait constitutif), vérifiez si les administrateurs qui donnent la procuration étaient statutairement compétents à la date de la procuration, et joignez cette publication actuelle à l'offre. En cas d'administrateurs par classes ou de mandats à durée limitée (par ex. un an pour la vice-présidence) : revérifiez que l'administrateur désigné occupe encore ce rôle à la date de signature. En cas de doute, faites signer l'offre directement par les administrateurs compétents en vertu des statuts eux-mêmes, sans procuration intermédiaire.
Posez-vous la question
Ouvrez les statuts joints à votre dernière offre et regardez quand la version la plus récente a été publiée au Moniteur belge. Comparez avec la composition actuelle du conseil d'administration figurant sur un extrait BCE récent. Les noms, classes et fonctions correspondent-ils aux exigences statutaires de représentation ? Sinon, refaites la procuration ou faites signer l'offre directement par un administrateur statutairement compétent.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →