De bindende zin op het inschrijvingsformulier doorgestreept? Dan heb je geen offerte ingediend, ook al heb je alles getekend
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering van Horeservi Catering tegen de gunning van een vierjarige raamovereenkomst studentencatering aan Prorest, omdat op het inschrijvingsformulier de essentiële zin waarmee de inschrijver zich op zijn roerende en onroerende goederen verbindt tot uitvoering van de opdracht, was doorgestreept — geen verbintenis, geen offerte, geen belang.
Wat gebeurde er?
De Artesis Plantijn Hogeschool Antwerpen tendert op 8 juni 2016 een vierjarige raamovereenkomst voor de catering van haar studentenrestaurants, geraamd op 'ca € 750.000 incl. btw/jaar'. Open offerteaanvraag, bestek AP/OO/2016-024. Artikel 1.5.15 van het bestek is duidelijk: 'Offertes waarbij het inschrijvingsformulier en/of het ingevulde inlichtingenblad ontbreekt/ontbreken en/of niet correct en/of origineel gehandtekend is/zijn, zullen door de aanbestedende overheid beschouwd worden als substantieel onregelmatig en derhalve nietig.' Voorgeschiedenis: AP Hogeschool had op 11 juni 2015 al een gelijkaardige raamovereenkomst gegund aan de NV Horeservi Catering — een opdracht die door Horeservi met aangetekende brief van 30 mei 2016 zelf werd beëindigd, en waarna deze nieuwe procedure werd opgestart. Op de openingszitting van 21 oktober 2016 worden twee offertes geopend. Eén op naam van Prorest Catering NV, en één — vermeld in het PV — op naam van 'Marleen Flemings' met woonplaats Hasselt, zijnde de woonplaats van Marleen Flemings persoonlijk, terwijl de zetel van Horeservi Catering NV in Brussel is. Het PV verwijst tegelijk wel naar 'Horeservi Catering' als context. In het verslag van nazicht van 4 november 2016 stelt de beoordelingscommissie vast dat 'de offerte (inschrijvingsblad) werd ingediend op naam van Marleen Flemings, terwijl alle andere documenten ingediend zijn voor de vennootschap Horeservi Catering NV'. Met verwijzing naar artikel 1.5.15 van het bestek wordt de offerte substantieel onregelmatig op formeel vlak verklaard en als nietig verworpen. Voor 'Marleen Flemings' wordt het toegangsrecht zelfs niet meer onderzocht. Prorest scoort op de zeven gunningscriteria 97,95/100. Op 16 november 2016 wordt de opdracht aan Prorest gegund. Horeservi vraagt op 23 november 2016 de intrekking van de gunning, en stelt op 1 december 2016 een UDN-vordering in. Centraal in het enig middel: het is wel degelijk Horeservi NV die heeft ingeschreven (Marleen Flemings tekende als gedelegeerd bestuurder), de aanbesteder kende Horeservi al uit de eerdere opdracht van 2015, en het bestek voorziet niet uitdrukkelijk dat de niet-overeenstemming tussen de naam op het inschrijvingsformulier en de overige documenten de offerte nietig maakt — louter een ontbrekend formulier of ontbrekende handtekening werd gesanctioneerd. De verwerende partij contesteert via een tweetrapsraket. Eerste trap: het inschrijvingsformulier is ondertekend door Marleen Flemings persoonlijk, zonder verwijzing naar een rechtspersoon, en de gegevens vereist voor inschrijving als rechtspersoon (artikel 81, 1° KB Plaatsing) zijn doorstreept als 'niet van toepassing'. Tweede trap — die de Raad zal grijpen: óók de zin 'verbindt of verbinden zich op zijn of op hun roerende en onroerende goederen tot de uitvoering, overeenkomstig de bepalingen en voorwaarden van voornoemd bestek, van de in dit bestek beschreven opdracht' is op het inschrijvingsformulier doorgestreept. Staatsraad Johan Bovin trekt de conclusie. Bij ondertekening moet een inschrijver zich ondubbelzinnig verbinden tot de uitvoering. Die essentiële verbintenis ontbreekt prima facie volledig, want ze werd op het inschrijvingsformulier expliciet doorstreept en uit geen enkel ander document van de offerte kan een dergelijke verbintenis worden afgeleid — wat door Horeservi zelf overigens niet wordt beweerd. Conclusie: substantiële onregelmatigheid, los van de vraag of het Marleen Flemings persoonlijk dan wel Horeservi NV was die inschreef. Onbetwist substantieel onregelmatig, dus de aanbesteder mag dit zelfs voor het eerst voor de Raad opwerpen. Geen belang bij het middel, exceptie gegrond. Vordering verworpen, Horeservi tot 200 euro rolrecht en 700 euro rechtsplegingsvergoeding veroordeeld.
Waarom doet dit ertoe?
Standaard inschrijvingsformulieren bevatten in de bijlage van het bestek vaak vooringevulde standaardteksten waarvan delen 'niet van toepassing' lijken — gegevens voor natuurlijke persoon vs. rechtspersoon, valuta, etc. Doorstrepen wat niet past, kan een legitieme handeling zijn. Maar de zin waarin de inschrijver zich verbindt tot uitvoering van de opdracht ('verbindt zich op zijn roerende en onroerende goederen…') is geen vrije keuze: dat is de offerte zélf. Wie die zin schrapt, dient feitelijk geen offerte in. De gevolgen zijn brutaal: substantieel onregelmatig, nietig, geen belang in een procedure tegen de gunning aan de concurrent. En zelfs als het inschrijvingsformulier opgesteld is door een natuurlijke persoon en uit andere documenten blijkt wie 'eigenlijk' bedoeld is, blijft het ontbreken van die verbintenis fataal. Voor catering, schoonmaak, bewaking en alle dienstenraamovereenkomsten waar het inschrijvingsformulier vaak haastig wordt ingevuld door iemand op het terrein: dit is een verloren ratio — een controle van vijf minuten op het formulier had de procedure gered.
De les
Vóór indiening: leg het ondertekende inschrijvingsformulier naast de blanco versie uit het bestek en check zin per zin wat is doorstreept en waarom. Specifiek de verbintenisclausule ('verbindt zich op zijn/hun roerende en onroerende goederen tot de uitvoering...') mag NOOIT worden doorgestreept, ook niet als je 'het overbodig vindt' of 'er niet bij stilstaat'. Daarnaast: de identiteit van de inschrijver moet consistent zijn over het volledige offertepakket — dezelfde naam op het inschrijvingsformulier, het inlichtingenblad, de inventaris, de bijlagen. Werkt een gedelegeerd bestuurder voor je vennootschap? Dan tekent zij/hij 'in naam van Vennootschap NV', niet als natuurlijke persoon op haar/zijn privé-adres. Twijfelt iemand op het terrein? Bel het secretariaat van de hogeschool of het gunningsteam vóór de openingszitting — een vraag stellen kost niets, een nietige offerte kost de hele opdracht.
Te onthouden
- De verbintenisclausule op het inschrijvingsformulier — 'verbindt zich op zijn roerende en onroerende goederen tot de uitvoering' — mag nooit worden doorgestreept; het is de essentie van de offerte zelf
- Het ontbreken van die verbintenis maakt de offerte substantieel onregelmatig en nietig, ook als alle andere documenten correct zijn en uit de bijlagen blijkt wie de inschrijver is
- Een aanbesteder mag een onbetwiste substantiële onregelmatigheid voor het eerst voor de Raad van State inroepen wanneer de inschrijver geen verzoek tot intrekking heeft kunnen toetsen aan deze precieze grond
- De identiteit van de inschrijver moet consistent zijn op het inschrijvingsformulier én alle bijlagen — een formulier op naam van een natuurlijke persoon, met andere documenten op naam van een vennootschap, levert in elk geval een formele onregelmatigheid
- Eerdere zakelijke relaties met de aanbesteder (hier: Horeservi had de vorige raamovereenkomst van AP Hogeschool gewonnen en zelf opgezegd) genereren geen recht op coulance bij vormgebreken — elk dossier wordt op zichzelf beoordeeld
Waarop letten
- Een door de natuurlijke persoon zelf ondertekend inschrijvingsformulier (zonder duidelijke 'qq.' of 'in hoedanigheid van bestuurder van NV X') terwijl de andere documenten op naam van een vennootschap staan
- Doorgestreepte stukken op een inschrijvingsformulier waar je niet zeker weet waarom — vooral de verbintenisclausule, valuta-aanduiding, en gegevens-velden voor rechtspersoon (artikel 81 KB Plaatsing)
- Een woonplaats op het inschrijvingsformulier die afwijkt van de zetel van de vennootschap die in de andere documenten verschijnt — dat is de eerste rode vlag die de aanbesteder zal opmerken
- Bestekken met een uitdrukkelijke nietigheidssanctie voor formele gebreken (zoals artikel 1.5.15 hier) — dat versterkt de positie van de aanbesteder om streng te oordelen
Stel jezelf de vraag
Pak de laatste offerte die je hebt ingediend en zoek het inschrijvingsformulier op. Lees zin per zin wat ondertekend is en wat is doorgestreept of geschrapt. Staat de verbintenisclausule (de zin waarin je verklaart de opdracht te zullen uitvoeren overeenkomstig het bestek) volledig in de offerte? Is de naam op het formulier dezelfde rechtspersoon als op alle andere documenten? Zo niet voor één van beide: er is een groot risico dat je offerte als substantieel onregelmatig wordt geweerd — en niemand zal jou daarvoor verwittigen.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →