La phrase d'engagement biffée sur le formulaire de soumission ? Alors vous n'avez pas déposé d'offre, même si vous avez tout signé
Le Conseil d'État rejette la demande de suspension d'extrême urgence de Horeservi Catering contre l'attribution à Prorest d'un accord-cadre de quatre ans pour le catering étudiant, parce que sur le formulaire de soumission la clause essentielle par laquelle le soumissionnaire s'engage 'sur ses biens meubles et immeubles' à exécuter le marché avait été biffée — pas d'engagement, pas d'offre, pas d'intérêt.
Que s'est-il passé ?
L'Artesis Plantijn Hogeschool d'Anvers lance le 8 juin 2016 un accord-cadre de quatre ans pour le catering de ses restaurants étudiants, estimé à 'environ 750.000 euros TVAC par an'. Procédure ouverte, cahier spécial des charges AP/OO/2016-024. L'article 1.5.15 du cahier est clair : 'Les offres dont le formulaire de soumission et/ou la fiche de renseignements complétée fait défaut et/ou n'est pas correctement et/ou originellement signé(e) seront considérées par le pouvoir adjudicateur comme substantiellement irrégulières et donc nulles.' Contexte : AP Hogeschool avait déjà attribué le 11 juin 2015 un accord-cadre similaire à la SA Horeservi Catering — un marché que Horeservi a elle-même résilié par lettre recommandée du 30 mai 2016, ouvrant la voie à cette nouvelle procédure. À la séance d'ouverture du 21 octobre 2016, deux offres sont ouvertes. L'une au nom de Prorest Catering SA, et l'autre — mentionnée au PV — au nom de 'Marleen Flemings' avec domicile à Hasselt (le domicile personnel de Marleen Flemings), alors que le siège social de Horeservi Catering SA est à Bruxelles. Le PV se réfère également à 'Horeservi Catering' comme contexte. Dans le rapport d'examen du 4 novembre 2016, la commission d'évaluation constate que 'l'offre (formulaire de soumission) a été déposée au nom de Marleen Flemings, alors que tous les autres documents ont été déposés pour la société Horeservi Catering SA'. Avec référence à l'article 1.5.15 du cahier, l'offre est déclarée substantiellement irrégulière sur le plan formel et rejetée comme nulle. Pour 'Marleen Flemings' le droit d'accès n'est même plus examiné. Prorest obtient 97,95/100 sur les sept critères d'attribution. Le 16 novembre 2016 le marché est attribué à Prorest. Horeservi demande le 23 novembre 2016 le retrait de l'attribution et introduit une demande de suspension d'extrême urgence le 1er décembre 2016. Au cœur du moyen unique : c'est bien Horeservi SA qui a soumissionné (Marleen Flemings a signé comme administrateur délégué), le pouvoir adjudicateur connaissait Horeservi du marché précédent de 2015, et le cahier ne prévoit pas expressément qu'une discordance entre le nom sur le formulaire et les autres documents annule l'offre — seul un formulaire ou une signature manquant(e) était sanctionné. La partie adverse réplique en deux temps. Premier temps : le formulaire est signé par Marleen Flemings personnellement, sans référence à une personne morale, et les données requises pour la soumission comme personne morale (article 81, 1° AR Placement) sont biffées comme 'non applicables'. Second temps — que le Conseil va saisir : la phrase 'engage ou s'engagent sur ses ou leurs biens meubles et immeubles à l'exécution, conformément aux dispositions et conditions du cahier précité, du marché y décrit' est aussi biffée sur le formulaire. Le conseiller d'État Johan Bovin tire la conclusion. En signant, un soumissionnaire doit s'engager sans équivoque à l'exécution. Cet engagement essentiel manque prima facie complètement, car il a été explicitement biffé sur le formulaire et aucun autre document de l'offre ne permet d'en déduire un — ce que Horeservi elle-même ne prétend d'ailleurs pas. Conclusion : irrégularité substantielle, indépendamment de la question de savoir si c'est Marleen Flemings personnellement ou Horeservi SA qui a soumissionné. Irrégularité substantielle incontestée, donc le pouvoir adjudicateur peut même la soulever pour la première fois devant le Conseil. Pas d'intérêt au moyen, exception fondée. Demande rejetée, Horeservi condamnée à 200 euros de droits de rôle et 700 euros d'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Les formulaires de soumission standard en annexe du cahier contiennent souvent des textes types préremplis dont des parties semblent 'non applicables' — données pour personne physique vs personne morale, devise, etc. Biffer ce qui ne convient pas peut être un acte légitime. Mais la clause par laquelle le soumissionnaire s'engage à exécuter le marché ('s'engage sur ses biens meubles et immeubles...') n'est pas un choix libre : c'est l'offre elle-même. Celui qui biffe cette clause n'a en fait déposé aucune offre. Les conséquences sont brutales : substantiellement irrégulière, nulle, pas d'intérêt à attaquer l'attribution au concurrent. Et même si le formulaire est rempli par une personne physique et que d'autres documents montrent qui est 'vraiment' visé, l'absence de cet engagement reste fatale. Pour le catering, le nettoyage, la sécurité et tous les accords-cadres de services où le formulaire est souvent rempli à la hâte par quelqu'un sur le terrain : c'est un ratio perdu — un contrôle de cinq minutes sur le formulaire aurait sauvé la procédure.
La leçon
Avant le dépôt : posez le formulaire signé à côté de la version vierge du cahier et vérifiez phrase par phrase ce qui est biffé et pourquoi. Spécifiquement la clause d'engagement ('s'engage sur ses/leurs biens meubles et immeubles à l'exécution...') ne peut JAMAIS être biffée, même si vous 'la trouvez superflue' ou 'n'y pensez pas'. Par ailleurs : l'identité du soumissionnaire doit être cohérente sur l'ensemble du dossier — même nom sur le formulaire, la fiche de renseignements, l'inventaire, les annexes. Un administrateur délégué agit pour votre société ? Alors elle/il signe 'au nom de Société SA', pas comme personne physique à son adresse privée. Quelqu'un sur le terrain a un doute ? Appelez le secrétariat de la haute école ou l'équipe d'attribution avant la séance d'ouverture — poser une question ne coûte rien, une offre nulle coûte tout le marché.
Posez-vous la question
Prenez la dernière offre que vous avez déposée et retrouvez le formulaire de soumission. Lisez phrase par phrase ce qui est signé et ce qui est biffé ou rayé. La clause d'engagement (la phrase dans laquelle vous déclarez exécuter le marché conformément au cahier) est-elle entièrement présente dans l'offre ? Le nom sur le formulaire est-il la même personne morale que sur tous les autres documents ? Sinon pour l'un des deux : il y a un risque majeur que votre offre soit rejetée comme substantiellement irrégulière — et personne ne vous en avertira.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →