Vraag je verduidelijking aan één inschrijver met een 'abnormale' offerte, dan moet je álle inschrijvers met dezelfde onduidelijkheid bevragen — selectief is ongelijk
De Raad van State schorst een gunning van het Brussels Instituut voor Milieubeheer omdat enkel Oneliner werd bevraagd over haar 'abnormaal hoge' vertaalvolumes terwijl een andere geselecteerde inschrijver zich in zijn offerte uitdrukkelijk evenmin had verbonden — wie selectief verduidelijking vraagt over een dubbelzinnige besteksbepaling, behandelt de inschrijvers ongelijk.
Wat gebeurde er?
Het Brussels Instituut voor Milieubeheer (BIM) schreef in november 2016 een open offerteaanvraag uit voor vertaaldiensten Nederlands–Frans–Engels in drie percelen: perceel 1 'Leefmilieu', perceel 2 'Energie' en perceel 3 'Juridisch'. Eén van de gunningscriteria was de uitvoeringstermijn (20 punten op 100): de inschrijver moest opgeven 'het aantal bladzijden dat per dag kan worden vertaald door de vertaler waarvoor hij zich verbindt'. Naast prijs (40) en kwaliteit (40). Voor perceel 1 dienden vier inschrijvers in (IGTV, Brussels Translation, Production en Oneliner), voor perceel 2 drie (IGTV, Production, Oneliner), en voor perceel 3 zes inschrijvers. Oneliner gaf voor de drie percelen een uitvoeringstermijn op van respectievelijk 25, 24 en 23 bladzijden per vertaler per dag. De andere twee geselecteerde inschrijvers gaven 8 en 10 bladzijden op. Op 6 april 2017 vroeg het BIM Oneliner haar cijfers te rechtvaardigen via artikel 96, §4 van het KB van 15 juli 2011: 'Uit ervaring weten we dat het totaal onmogelijk is dat één vertaler een dergelijke werklast per dag kan uitvoeren'. Op 7 april 2017 antwoordde Oneliner met een uitvoerige technische verantwoording (gemiddelde van 1.400 tekens per pagina, vertaalgeheugens, speech-to-text, ervaring met de Brusselse milieumaterie sinds 2015) en sloot af met een fatale zin: 'Verder staat er letterlijk "KAN worden vertaald": dat is dus niet "moet (altijd) worden vertaald". Het gaat hier over een maximumprestatie.' Op 17 mei 2017 nam het BIM zijn beslissing. De percelen 1 en 3 werden gegund aan IGTV, perceel 2 aan Production. Oneliner's offerte voor de percelen 1 en 3 werd substantieel onregelmatig verklaard: door zich in haar antwoord te beroepen op een 'maximumprestatie die niet altijd moet worden gehaald', had ze zich niet verbonden, en zonder verbintenis konden de offertes niet vergeleken worden. Voor perceel 2 werd Oneliner niet geselecteerd: van de vereiste twee referenties van minstens 50.000 EUR/jaar in het energiedomein erkende het BIM enkel de Regie der Gebouwen (30.000 EUR in 2015) en het BIM zelf (15.295,25 EUR in 2015). Oneliner trok in UDN naar de Raad van State, met onder meer drie middelen die de XIIe kamer (waarnemend voorzitter Pierre Barra) ernstig bevond. Vierde middel + tweede onderdeel vijfde middel — onregelmatigverklaring percelen 1 en 3. Bij inzage van de vertrouwelijk neergelegde offertes ontdekte de Raad iets pikants: een ándere geselecteerde inschrijver had in zijn offerte uitdrukkelijk genoteerd dat het slechts ging om 'een gemiddeld aantal pagina's per dag, dat kan variëren in functie van de aard en de moeilijkheidsgraad van de te vertalen teksten' — exact dezelfde voorbehoudsclausule als die waarvoor Oneliner werd afgeschoten. Een derde geselecteerde inschrijver had, net als Oneliner in haar oorspronkelijke offerte, zonder enige toelichting gewoon een getal opgegeven, zodat onduidelijk bleef hoe hij het bestek had begrepen. Het BIM had alléén Oneliner bevraagd. De Raad: 'niet blijkt dat het verzoek om nadere toelichting bij de offerte op vergelijkbare manier werd gericht aan alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeerden'. En verder: 'Minstens had zij, indien zij van oordeel was dat de offerte van de verzoekende partij bij gebrek aan verbintenis onregelmatig diende te worden verklaard, ook de overige inschrijvers daaromtrent moeten bevragen.' Dat is een schending van het gelijkheidsbeginsel én van het zorgvuldigheidsonderzoek naar de regelmatigheid van álle offertes. Derde middel — niet-selectie perceel 2. Oneliner had in haar offerte onder punt 14 'Relevante referenties' een hele lijst opgesomd, waaronder een referentie Beliris (attest 27 april 2015, periode 2013-2015, jaarbedrag 45.000 EUR) en een referentie NIRAS (attest 26 april 2015, opdracht sinds 2008, jaarbedrag 50.000 EUR). Het BIM had die niet meegeteld, maar legde in zijn formele motivering nergens uit waarom ze niet als 'gelijkaardige vertalingen' werden aanvaard. Pas in zijn nota voor de Raad probeerde het BIM dat alsnog te onderbouwen — een a-posteriori-motivering die niet meer dienstig is. De formele motiveringsplicht is daarmee geschonden. Het BIM's exceptie dat Oneliner geen belang had (omdat haar offerte voor perceel 2 'om dezelfde reden' onregelmatig zou zijn) werd verworpen: voor perceel 2 was de offerte juist NIET onregelmatig verklaard. De Raad beveelt de schorsing bij UDN van de hele gunningsbeslissing van 17 mei 2017 — gunning aan IGTV en Production, onregelmatigverklaring van Oneliner voor percelen 1 en 3, en niet-selectie voor perceel 2. Kosten in beraad gehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Voor aanbestedende overheden is dit een waarschuwing: artikel 96, §4 KB 15/07/2011 (vandaag art. 35 KB 18/04/2017 voor klassieke sectoren) is geen optioneel voorrecht waar je zelf kiest aan wie je een verduidelijking vraagt. Zodra je het inzet, ben je verplicht om iedereen die in dezelfde feitelijke situatie zit met dezelfde vraag te bestoken — anders verliest je gunning haar gelijkheidsfundament. Voor bid managers betekent het dat onregelmatigverklaring of negatief advies op grond van een 'gebrek aan verbintenis' aanvechtbaar is wanneer je kunt aantonen dat (i) de besteksbepaling meerdere lezingen toelaat en (ii) andere inschrijvers eveneens niet (of net hetzelfde) hebben geantwoord. Inzage in de andere offertes via de Raad van State is daarbij vaak het scharnierpunt. Bij niet-selectie op grond van referenties: zorg dat je in je offerte expliciet vermeldt welke referenties je inroept voor welk perceel — maar weet ook dat de aanbesteder verplicht is in zijn beslissing concreet te motiveren waaróm specifieke referenties NIET kwalificeren als 'gelijkaardig'.
De les
Als je een onregelmatigverklaring krijgt omdat je je 'niet zou hebben verbonden' aan een element van de offerte, en de besteksbepaling waarover het gaat is meervoudig leesbaar, vraag dan onmiddellijk inzage in (relevante delen van) de andere offertes via de UDN-procedure. Toon aan dat de aanbesteder selectief heeft bevraagd of dat andere inschrijvers met dezelfde onduidelijkheid wél geselecteerd werden. En als je niet-geselecteerd wordt op grond van referenties: lees de motivering met een vergrootglas — een aanbesteder mag zich niet verstoppen achter 'wij telden er maar twee mee' zonder concreet te zeggen waarom de andere referenties op je lijst niet kwalificeerden.
Te onthouden
- Een verzoek om verduidelijking onder art. 96, §4 KB 15/07/2011 (nu art. 35 KB 18/04/2017) moet gericht worden aan álle inschrijvers die in dezelfde feitelijke situatie verkeren — selectief vragen is ongelijke behandeling
- Als de aanbesteder een 'gebrek aan verbintenis' wil inroepen om een offerte onregelmatig te verklaren, moet hij dat consistent doen voor álle offertes met dezelfde onduidelijkheid — anders volgt schorsing wegens schending gelijkheidsbeginsel
- Een dubbelzinnige besteksbepaling ('kan worden vertaald' versus 'moet worden vertaald') kan niet selectief tegen één inschrijver worden ingezet — de aanbesteder draagt de gevolgen van zijn eigen ambiguïteit
- Bij niet-selectie op grond van referenties moet de aanbesteder concreet motiveren waarom specifieke aangevoerde referenties niet als 'gelijkaardig' kwalificeren — alle ingeroepen referenties moeten in het verslag van nazicht behandeld worden
- A-posteriori-motivering in een nota voor de Raad van State herstelt geen ontoereikende formele motivering in de bestreden beslissing zelf
Waarop letten
- Een verduidelijkingsvraag aan slechts één inschrijver, terwijl andere offertes dezelfde onduidelijkheid bevatten — vraag inzage en check de andere offertes
- Een onregelmatigverklaring die steunt op een 'absolute verbintenis' terwijl het bestek zelf vage formuleringen ('kan', 'gemiddeld') gebruikt
- Een niet-selectie waarin de aanbesteder slechts twee van de aangeboden referenties bespreekt en de rest stilzwijgend negeert
- Verantwoordingen die pas opduiken in de nota van de aanbesteder voor de Raad — die zijn juridisch waardeloos voor de toets van de formele motiveringsplicht
Stel jezelf de vraag
Als jouw offerte onregelmatig wordt verklaard omdat je je niet zou hebben 'verbonden' aan een prestatie, terwijl het bestek de woorden 'kan' of 'gemiddeld' of 'circa' gebruikt: heb je gecontroleerd of de andere inschrijvers in hun offertes wél een onvoorwaardelijke verbintenis hebben aangegaan? En als de aanbesteder verduidelijking heeft gevraagd: heeft hij dat aan álle inschrijvers in dezelfde positie gevraagd, of alleen aan jou?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →