Si vous demandez à un soumissionnaire de clarifier une offre 'anormale', vous devez interroger tous les soumissionnaires confrontés à la même ambiguïté — interroger sélectivement, c'est traiter inégalement
Le Conseil d'État suspend une attribution de l'Institut bruxellois pour la gestion de l'environnement parce que seule Oneliner a été interrogée sur ses volumes de traduction 'anormalement élevés', alors qu'un autre soumissionnaire sélectionné ne s'était pas non plus expressément engagé dans son offre — interroger sélectivement sur une clause ambiguë, c'est traiter inégalement les soumissionnaires.
Que s'est-il passé ?
En novembre 2016, l'Institut bruxellois pour la gestion de l'environnement (IBGE) a lancé un appel d'offres ouvert pour des services de traduction néerlandais–français–anglais en trois lots : 'Environnement', 'Énergie' et 'Juridique'. L'un des critères d'attribution (20 points sur 100) était le délai d'exécution : le soumissionnaire devait indiquer 'le nombre de pages par jour que peut traduire le traducteur auquel il s'engage'. À côté du prix (40) et de la qualité (40). Pour le lot 1, quatre soumissionnaires (IGTV, Brussels Translation, Production, Oneliner) ; pour le lot 2, trois (IGTV, Production, Oneliner) ; pour le lot 3, six. Oneliner a indiqué 25, 24 et 23 pages par traducteur et par jour pour les trois lots. Les deux autres soumissionnaires sélectionnés indiquaient 8 et 10. Le 6 avril 2017, l'IBGE a demandé à Oneliner de justifier ces chiffres en application de l'article 96 §4 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 : 'Notre expérience nous indique qu'il est tout à fait impossible qu'un traducteur réalise une telle charge par jour.' Le 7 avril 2017, Oneliner a répondu par une justification technique détaillée (moyenne de 1.400 caractères par page, mémoires de traduction, speech-to-text, expérience de la matière environnementale bruxelloise depuis 2015) et a clos par une phrase fatale : 'Le texte dit littéralement "PEUT être traduit" : ce n'est donc pas "doit (toujours) être traduit". Il s'agit d'une prestation maximale.' Le 17 mai 2017, l'IBGE a statué. Les lots 1 et 3 ont été attribués à IGTV, le lot 2 à Production. L'offre d'Oneliner pour les lots 1 et 3 a été déclarée substantiellement irrégulière : en s'appuyant sur une 'prestation maximale qu'il n'est pas toujours nécessaire d'atteindre', elle ne s'engageait pas, et sans engagement les offres ne pouvaient pas être comparées. Pour le lot 2, Oneliner n'a pas été sélectionnée : sur les deux références requises d'au moins 50.000 €/an dans le domaine de l'énergie, l'IBGE n'a reconnu que la Régie des bâtiments (30.000 € en 2015) et l'IBGE lui-même (15.295,25 € en 2015). Oneliner a saisi le Conseil en extrême urgence. Trois branches ont été jugées sérieuses. Quatrième moyen + deuxième branche du cinquième moyen — irrégularité des lots 1 et 3. À la lecture des offres déposées confidentiellement, le Conseil découvre un fait remarquable : un autre soumissionnaire sélectionné avait explicitement noté dans son offre qu'il s'agissait seulement d'un 'nombre moyen de pages par jour, pouvant varier selon la nature et la difficulté des textes' — précisément la même réserve qui a coûté à Oneliner sa place. Un troisième soumissionnaire sélectionné avait, comme Oneliner dans son offre initiale, simplement indiqué un chiffre sans explication. L'IBGE n'avait interrogé qu'Oneliner. Le Conseil : 'il n'apparaît pas que la demande de clarification de l'offre ait été adressée de manière comparable à tous les soumissionnaires se trouvant dans la même situation'. Et encore : 'À tout le moins, si elle considérait que l'offre de la requérante devait être déclarée irrégulière à défaut d'engagement, elle aurait également dû interroger les autres soumissionnaires à ce sujet.' Violation du principe d'égalité et du devoir d'examen consciencieux de la régularité de toutes les offres. Troisième moyen — non-sélection pour le lot 2. L'offre d'Oneliner mentionnait sous le point 14 'Références pertinentes' une longue liste, incluant une référence Beliris (attestation de bonne exécution du 27 avril 2015, période 2013-2015, montant annuel 45.000 €) et une référence NIRAS (attestation du 26 avril 2015, marché depuis 2008, montant annuel 50.000 €). L'IBGE ne les a pas retenues, mais sa motivation formelle n'expliquait nulle part pourquoi elles ne qualifiaient pas comme 'traductions similaires'. Ce n'est que dans son mémoire devant le Conseil que l'IBGE a tenté une justification — motivation a posteriori, irrecevable. Obligation formelle de motivation violée. Le Conseil ordonne la suspension en extrême urgence de l'ensemble de la décision d'attribution du 17 mai 2017 — attribution à IGTV et Production, irrégularité d'Oneliner pour les lots 1 et 3, non-sélection pour le lot 2.
Pourquoi c'est important ?
Pour les pouvoirs adjudicateurs, c'est un avertissement : l'article 96 §4 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 (aujourd'hui article 35 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 pour les secteurs classiques) n'est pas un privilège facultatif où vous choisissez qui interroger. Dès que vous l'utilisez, vous êtes tenu de poser la même question à toute personne dans la même situation factuelle — sans quoi votre attribution perd son fondement d'égalité. Pour les bid managers, cela signifie qu'une déclaration d'irrégularité fondée sur un 'défaut d'engagement' est attaquable lorsque vous pouvez démontrer que (i) la clause du cahier des charges admet plusieurs lectures et (ii) d'autres soumissionnaires n'ont pas davantage répondu (ou ont dit la même chose). L'accès aux autres offres via le Conseil d'État est souvent le point de bascule. En cas de non-sélection sur référence : indiquez explicitement dans votre offre quelles références vous invoquez pour quel lot — mais sachez aussi que le pouvoir adjudicateur doit concrètement motiver dans sa décision pourquoi des références spécifiques NE qualifient PAS comme 'similaires'.
La leçon
Si vous recevez une déclaration d'irrégularité au motif que vous n'auriez pas 'engagé' un élément de votre offre, et que la clause concernée du cahier des charges est susceptible de plusieurs lectures, demandez immédiatement l'accès aux (parties pertinentes des) autres offres via la procédure d'extrême urgence. Démontrez que l'autorité a interrogé sélectivement ou que d'autres soumissionnaires confrontés à la même ambiguïté ont été sélectionnés. Et en cas de non-sélection sur examen des références : lisez la motivation à la loupe — un pouvoir adjudicateur ne peut pas se cacher derrière 'on n'en a compté que deux' sans dire concrètement pourquoi les autres références de votre liste ne qualifiaient pas.
Posez-vous la question
Quand votre offre est déclarée irrégulière parce que vous ne vous seriez pas 'engagé' sur une prestation, alors que la clause du cahier des charges utilise les mots 'peut' ou 'moyen' ou 'environ' : avez-vous vérifié si les offres des autres soumissionnaires contenaient un engagement inconditionnel ? Et si l'autorité a demandé une clarification : l'a-t-elle demandée à tous les soumissionnaires dans la même position, ou seulement à vous ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →