Een leemte van 2.681 euro maakte het verschil tussen winnen en verliezen — en de RvS gaf de leemtemelder gelijk

Wat gebeurde er?

Begin 2018 schreef de intergemeentelijke vereniging SOLVA, in opdracht van de gemeenten Erpe-Mere en Lede en de politiezone Erpe-Mere/Lede, een opdracht uit voor de bouw van een nieuw politiekantoor: ruwbouw, afwerking en technieken, exclusief omgevingsaanleg. Openbare procedure, één gunningscriterium: laagste prijs. Geraamd op 5.085.546,86 euro excl. btw. Op 14 maart 2018 werden de inschrijvingen geopend. Vijf offertes — de twee laagste van Bekaert Building Company (5.090.816,23 euro excl. btw) en Algemene Ondernemingen Robert Wyckaert (5.133.068,10 euro excl. btw). Beide inschrijvers hadden in hun offertes diverse aanpassingen aan de meetstaat voorgesteld en leemten gemeld — zoals de regelgeving toelaat onder artikel 79 § 2 KB plaatsing 2017. Wyckaert maakte twee opmerkingen die de uiteindelijke rangschikking bepaalden. Op post 42.45 ('bekledingspanelen aluminium') stelde Wyckaert een verbetering in min voor: volgens haar paste het detailplan voor de wand aan de inkombalie geen aluminium maar volkernplaat. Tegelijk meldde ze een leemte: de meetstaat bevatte geen aparte post voor die volkernplaat. De leemtenota schatte het op minder dan 15 m² muurpaneel, voor 2.681,58 euro. Na verwerking van alle aanpassingen in min, in meer en aanvullingen voor leemtes (waarbij leemteposten waarvoor een inschrijver geen prijs had opgegeven berekend werden volgens de formule van artikel 86 § 3 KB plaatsing 2017) kwam Wyckaert op 5.092.633,75 euro excl. btw — krap 2.000 euro onder Bekaert. De aanbestedende overheid stelde geen abnormale prijzen vast en gunde op 8 mei 2018 aan Wyckaert. Bekaert ging in extreme spoed naar de Raad. Drie middelen, alle drie verworpen. Eerste middel: Wyckaert had haar opmerkingen op post 42.45 minstens tien dagen vóór de openingszitting moeten melden onder artikel 81 KB plaatsing 2017, en heeft door dat niet te doen 'speculatief' gehandeld — een misbruik van de leemte-mechaniek om enkel haar eigen rangschikking te beïnvloeden. De Raad verwerpt dit kernargument met een belangrijke duiding: artikel 81 betreft 'fouten of leemten die van die aard zijn dat ze de prijsberekening of de vergelijking van de offertes onmogelijk maken' — niet zomaar elk gebrek. Het verslag aan de Koning bij het KB geeft als voorbeeld 'het ontbreken van bewapeningsgegevens waardoor het niet mogelijk is de hoeveelheden staal te berekenen voor een bouwwerk in gewapend beton' of 'een wezenlijk verschil tussen de Franstalige en Nederlandstalige versie van de opdrachtdocumenten'. De rechtspraak waar Bekaert zelf naar verwijst, betreft een geval waarin de opdrachtdocumenten 'dermate gebrekkig waren dat er kennelijk van de inschrijvers werd verlangd een gebouw op te trekken zonder vloer en zonder dak'. Met andere woorden: artikel 81 ziet op onoverkomelijke gebreken die het maken van een prijs onmogelijk maken of leiden tot onvergelijkbare offertes. De leemte op 15 m² volkernplaat ad 2.681,58 euro op een opdracht van ruim 5 miljoen euro is duidelijk geen onoverkomelijk gebrek. Het is een normale toepassing van artikel 79 § 2 — een diligente inschrijver merkt het op tijdens prijszetting en signaleert het. De Raad voegt eraan toe dat het systeem 'er net op gericht [is] inschrijvers die zich inspannen om de meetstaat en de opdrachtdocumenten na te kijken te belonen, boven inschrijvers die dat niet doen'. Bekaert kan zich bovendien moeilijk over speculatie beklagen omdat haar eigen offerte op de posten 54.32.72.d en 54.31.61.f gelijkaardige aanpassingen aan de meetstaat voorstelde. Dat het prijsverschil tussen de eerste en tweede offerte zeer klein is geworden (minder dan 1.000 euro) is volgens de Raad geen gevolg van de aanpassingen zelf maar van de feitelijke nabijheid van de twee offertes. Op een leemte van geringe materiële en financiële impact rust geen verzwaarde meldingsplicht. Tweede middel: de leemte voor de metselwerkondersteuningsconsoles (post 5.12.7) had Wyckaert volgens Bekaert nooit als leemte mogen melden, want 'de regels van de kunst' impliceren dat consoles in de gevelsteenpost (22.21.20) inbegrepen zitten. De Raad weigert deze technische strijd zonder deskundig advies te beslechten — wat in extreme spoed niet kan worden ingepast — en stelt vast dat post 22.21.20 geen melding maakt van consoles, terwijl de stabiliteitspost 5.12.7 dat wel doet. Op het eerste gezicht is de aanvaarding van de leemte dus niet onzorgvuldig. Derde middel: SOLVA heeft Bekaerts eigen verbetering in min op post 6.11 ('brandwerende verf') slechts gedeeltelijk aanvaard, zonder voldoende motivering. Ook hier weigert de Raad een technisch debat over de te schilderen oppervlakte zonder expertise. Bekaert brengt vooral een blote bewering aan, niet een onderbouwde feitelijke kritiek. Geen van de drie middelen is ernstig. Vordering verworpen.

Waarom doet dit ertoe?

Voor inschrijvers van werkenopdrachten met meetstaat is dit arrest belangrijk omdat het de drempel van artikel 81 KB plaatsing 2017 strak afbakent. De gangbare misvatting — 'als je een fout opmerkt vóór de opening, moet je ze melden' — klopt niet. De meldingsplicht van artikel 81 geldt enkel voor onoverkomelijke gebreken die de prijszetting onmogelijk maken of leiden tot onvergelijkbare offertes. Voor alles wat lager scoort dan dat (kleine leemtes, lokale onnauwkeurigheden, leemtes van enkele duizenden euro op een miljoenenopdracht) blijft het regime van artikel 79 § 2 onverkort gelden: de inschrijver bemerkt het tijdens prijszetting en lost het op via een verbetering in meer of in min, of via een leemtenota. Voor aanbestedende overheden: het verbeteringssysteem van artikel 79 § 2 — gecombineerd met de leemte-formule van artikel 86 § 3 — is bewust ontworpen om diligente inschrijvers te belonen. Dat zo'n verbetering op een opdracht van 5 miljoen euro de rangschikking kan kantelen wanneer de top twee binnen 1.000 euro van elkaar zit, is een gevolg van die concurrentie en geen onregelmatigheid. Het volstaat dat de aanbesteder de aanpassingen technisch grondig onderzoekt en de berekeningsformules van artikel 86 correct toepast. Voor bid managers: speculeren met leemte-meldingen in de hoop op een betere rangschikking is geen strategie die door de Raad zal worden afgekeurd, ZOLANG de melding feitelijk gegrond is. Wel waarschuwt deze rechtspraak: zoek naar opmerkingen die werkelijk een leemte of fout zijn, niet naar interpretatieve grijze zones — daar kan de aanbestedende overheid technische expertise inroepen tegen je positie.

Gerelateerde arresten

• Arrest 242091 — Vergelijkbare zaak: weigering door de Raad van State om in extreme spoed een technische prijsanalyse over te doen zonder deskundig advies
• Arrest 242085 — Vergelijkbare zaak: rectificatie van een offerte op grond van art. 79 KB plaatsing 2017, daar wel schorsing wegens gebrekkige motivering — interessant contrast