Une lacune de 2.681 euros a fait la différence entre gagner et perdre — et le Conseil d'État a donné raison à celui qui l'a signalée
Le Conseil d'État rejette le recours de Bekaert contre l'attribution à Wyckaert pour la construction d'un commissariat de police, et confirme que l'obligation de signalement de l'article 81 de l'AR du 18 avril 2017 ne s'applique qu'aux défauts insurmontables des documents du marché — non aux petites lacunes du métré qu'un soumissionnaire diligent ne remarque qu'au moment du calcul du prix.
Que s'est-il passé ?
Début 2018, l'association intercommunale SOLVA, pour le compte des communes d'Erpe-Mere et de Lede et de la zone de police Erpe-Mere/Lede, a lancé un marché pour la construction d'un nouveau commissariat de police : gros œuvre, finitions et techniques, à l'exclusion de l'aménagement extérieur. Procédure ouverte, un seul critère d'attribution : le prix le plus bas. Estimation à 5.085.546,86 euros HTVA. Le 14 mars 2018, les offres ont été ouvertes. Cinq offres — les deux plus basses de Bekaert Building Company (5.090.816,23 euros HTVA) et Algemene Ondernemingen Robert Wyckaert (5.133.068,10 euros HTVA). Les deux soumissionnaires avaient proposé diverses adaptations du métré et signalé des lacunes — comme l'autorise l'article 79 § 2 de l'AR du 18 avril 2017. Wyckaert a fait deux observations qui ont déterminé le classement final. Sur le poste 42.45 (« panneaux de bardage aluminium »), Wyckaert a proposé une correction en moins : selon elle, le plan de détail pour la paroi de l'accueil ne montrait pas de l'aluminium mais une plaque massive. Parallèlement, elle signalait une lacune : le métré ne contenait pas de poste séparé pour cette plaque massive. La note de lacune l'estimait à moins de 15 m² de panneau mural, pour 2.681,58 euros. Après traitement de toutes les adaptations en moins, en plus et complétements pour les lacunes (les postes lacune pour lesquels un soumissionnaire n'avait pas remis de prix étant calculés selon la formule de l'article 86 § 3), Wyckaert arrivait à 5.092.633,75 euros HTVA — un peu moins de 2.000 euros sous Bekaert. Le pouvoir adjudicateur n'a relevé aucun prix anormal et a attribué le marché à Wyckaert le 8 mai 2018. Bekaert a saisi le Conseil en extrême urgence. Trois moyens, tous rejetés. Premier moyen : Wyckaert aurait dû signaler ses observations sur le poste 42.45 au moins dix jours avant l'ouverture en vertu de l'article 81, et en s'en abstenant a agi « de manière spéculative » — un abus du mécanisme de la lacune dans le seul but d'influencer son propre classement. Le Conseil rejette cet argument avec une précision importante : l'article 81 vise « les erreurs ou lacunes qui sont d'une nature telle qu'elles rendent impossible le calcul du prix ou la comparaison des offres » — non n'importe quel défaut. Le rapport au Roi accompagnant l'AR donne comme exemples « l'absence de données d'armature rendant impossible le calcul des quantités d'acier pour un ouvrage en béton armé » ou « une différence essentielle entre les versions néerlandaise et française des documents du marché ». La jurisprudence à laquelle Bekaert se réfère elle-même concerne un cas où les documents étaient « à ce point déficients que l'on demandait apparemment aux soumissionnaires de construire un bâtiment sans sol et sans toit ». Autrement dit, l'article 81 concerne des défauts insurmontables qui rendent la fixation du prix impossible ou conduisent à des offres incomparables. La lacune de 15 m² de plaque massive à 2.681,58 euros sur un marché de plus de 5 millions d'euros n'est manifestement pas un défaut insurmontable. C'est une application normale de l'article 79 § 2 — un soumissionnaire diligent la repère lors du calcul des prix et la signale. Le Conseil ajoute que le système « vise précisément à récompenser les soumissionnaires qui s'efforcent de vérifier le métré et les documents du marché, au-dessus de ceux qui ne le font pas ». Bekaert peut difficilement se plaindre de spéculation, son propre offre contenant des adaptations similaires sur les postes 54.32.72.d et 54.31.61.f. Le fait que l'écart entre les deux meilleures offres soit devenu très petit (moins de 1.000 euros) résulte, selon le Conseil, non des adaptations elles-mêmes, mais de la proximité factuelle des deux offres. Une lacune de faible impact matériel et financier ne fait pas naître une obligation aggravée de signalement. Deuxième moyen : la lacune pour les consoles d'appui de maçonnerie (poste 5.12.7) n'aurait jamais dû être signalée comme lacune, car « les règles de l'art » impliqueraient que les consoles soient incluses dans le poste briques de parement (22.21.20). Le Conseil refuse de trancher cette bataille technique sans expertise — qui ne peut être insérée dans une procédure d'extrême urgence — et constate que le poste 22.21.20 ne mentionne pas de consoles, alors que le poste stabilité 5.12.7 le fait. Prima facie, l'acceptation de la lacune n'est donc pas négligente. Troisième moyen : SOLVA n'a accepté que partiellement la propre correction en moins de Bekaert sur le poste 6.11 (peinture ignifuge), sans motivation suffisante. Le Conseil refuse à nouveau un débat technique sur la surface à peindre sans expertise. Bekaert avance surtout une affirmation sans étoffe, non une critique factuelle étayée. Aucun des trois moyens n'est sérieux. Recours rejeté.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires aux marchés de travaux avec métré, cet arrêt est important car il délimite étroitement le périmètre de l'article 81 de l'AR du 18 avril 2017. L'idée reçue — « si tu repères une erreur avant ouverture, tu dois la signaler » — est fausse. L'obligation de signalement de l'article 81 ne s'applique qu'aux défauts insurmontables qui rendent la fixation du prix impossible ou conduisent à des offres incomparables. Tout ce qui est en deçà (petites lacunes, inexactitudes locales, lacunes de quelques milliers d'euros sur un marché à plusieurs millions) reste régi par l'article 79 § 2 : le soumissionnaire le repère lors du calcul du prix et le résout via une correction en plus ou en moins, ou via une note de lacune. Pour les pouvoirs adjudicateurs : le système de correction de l'article 79 § 2 — combiné à la formule de la lacune de l'article 86 § 3 — est délibérément conçu pour récompenser les soumissionnaires diligents. Qu'une telle correction fasse basculer le classement sur un marché de 5 millions lorsque les deux premiers sont à moins de 1.000 euros, est une conséquence de cette concurrence et non une irrégularité. Il suffit que le pouvoir adjudicateur examine soigneusement les adaptations sur le plan technique et applique correctement les formules de l'article 86. Pour les bid managers : spéculer avec des signalements de lacune dans l'espoir d'un meilleur classement n'est pas une stratégie que le Conseil rejettera, À CONDITION que le signalement soit factuellement fondé. Cette jurisprudence avertit cependant : cherchez des observations qui sont véritablement une lacune ou une erreur, non des zones grises d'interprétation — là, le pouvoir adjudicateur peut invoquer une expertise technique contre vous.
La leçon
Un signalement de lacune ou une correction en moins sur un métré dans l'offre elle-même n'est PAS un contournement de l'article 81 de l'AR du 18 avril 2017. L'article 81 ne couvre que les défauts insurmontables (bâtiment sans sol ou toit, données d'armature manquantes, erreurs linguistiques dans les documents directeurs). Pour tout le reste, l'article 79 § 2 s'applique : un soumissionnaire diligent peut — et même doit — corriger ou compléter les erreurs et lacunes du métré dans son offre, même si cela influence favorablement son classement. Pour les pouvoirs adjudicateurs : faites confiance au système et appliquez les formules de l'article 86 avec soin.
Posez-vous la question
Si un concurrent a proposé dans son offre des corrections au métré qui influencent favorablement le classement : un pouvoir adjudicateur raisonnable qualifierait-il le même défaut de « défaut insurmontable » (bâtiment sans niveau de toit) ? Sinon, cela relève de l'article 79 § 2 et une obligation de signalement avant ouverture (article 81) ne s'applique pas — une suspension fondée sur ce moyen échouera.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →