Failliet tijdens de procedure? Dan moet je je schadevergoedings-vordering meteen op tafel leggen — anders verlies je je belang volledig
De Raad van State verwerpt het beroep van de inmiddels gefailleerde BVBA Belgaze tegen haar niet-selectie en de gunning van een raamovereenkomst van de VMW: omdat zij geen vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 11bis had ingesteld bij of tijdens haar annulatieberoep, is haar belang weggevallen door het faillissement.
Wat gebeurde er?
De Vlaamse Maatschappij voor Watervoorziening (VMW) had een kwalificatiesysteem opgezet voor distributieleidingswerken en schreef in juli 2015 — als beperkte aanbesteding in de speciale sectoren — een raamovereenkomst uit voor grote uitbreidings- en aanpassingswerken in Oost-Vlaanderen. BVBA Belgaze, opgenomen in het kwalificatiesysteem sinds juni 2015, dient een offerte in. Op 4 september 2015 vraagt VMW haar bewijzen op te leveren dat zij — ondanks fiscale schulden boven 3.000 euro — onder de uitzondering van artikel 68, §2, derde lid van het KB Plaatsing speciale sectoren valt. Op 11 september 2015 antwoordt Belgaze. In het gunningsverslag van 15 september wordt geconcludeerd dat zij niet kan worden geselecteerd. Op 25 september 2015 niet-selecteert VMW Belgaze en gunt de opdracht aan een combinatie THV Canalco / Baert en zn. en THV Verbraeken / Etwal. Belgaze stelt op 26 november 2015 een vernietigingsberoep in. Twee jaar later, op 23 oktober 2017, wordt Belgaze failliet verklaard door de rechtbank van koophandel Gent, afdeling Dendermonde. De curator hervat het rechtsgeding en wijst op een zogenaamd actief bestanddeel van de boedel: de schadevergoeding die uit de onwettigheid zou kunnen voortvloeien. De auditeur stelt vast: een failliete inschrijver kan de opdracht niet meer uitvoeren, zit zelf in een uitsluitingsgrond, en het belang van de schuldeisers is te onrechtstreeks. Wat het 'gekwalificeerd moreel belang' betreft — het belang dat een uitgewonnen inschrijver normaal heeft bij vernietiging op zich, los van een herkansing — toont de curator niet aan hoe een failliete vennootschap zich daarop nog kan beroepen. En over een vordering tot schadevergoeding: artikel 11bis van de gecoördineerde wetten op de Raad van State en artikel 25/1 van het Besluit van de Regent staan slechts drie momenten toe om die in te dienen — gelijktijdig met het beroep, tijdens de procedure, of binnen de zestig dagen na een arrest dat de onwettigheid vaststelt. Belgaze had dat niet gedaan, en bovendien zou er hier ook geen onwettigheid worden vastgesteld, aangezien het beroep wegens gebrek aan belang werd verworpen. Een loutere intentie om eventueel later zo'n vordering in te dienen, volstaat niet om het belang bij vernietiging in stand te houden. Beroep verworpen. Failliete boedel veroordeeld in 400 euro rolrecht en 700 euro rechtsplegingsvergoeding.
Waarom doet dit ertoe?
Voor inschrijvers die een procedure aanspannen tegen een gunning is dit een dubbel waarschuwingssignaal. Eén: een procedure bij de Raad van State duurt vaak jaren, en in die jaren kan veel gebeuren. Als je vennootschap failliet gaat tussen indiening en uitspraak, ben je je actueel belang kwijt — een failliete onderneming kan de opdracht hoe dan ook niet uitvoeren en zit zelf in een uitsluitingsgrond. Twee, en dat is de echte les: als je ook schadevergoeding wilt, moet je die meteen vragen of in elk geval tijdens de procedure. Je kunt niet eerst een arrest van vernietiging afwachten en dán pas een schadevergoedingsvordering indienen — als je beroep wegens gebrek aan belang wordt verworpen, krijg je nooit de onwettigheidsvaststelling die de termijn van zestig dagen (art. 11bis) doet lopen. Je verliest dan zowel de annulatie als de schadevergoeding. Voor curatoren die een lopend RvS-beroep overnemen: de schadevergoedings-vordering ex artikel 11bis moet nu, niet later.
De les
Als je als inschrijver een vernietigingsberoep instelt en je financiële situatie is wankel, koppel dan vanaf dag één een vordering tot schadevergoeding (art. 11bis) aan je verzoekschrift. Dat doe je gelijktijdig of in elk geval tijdens de procedure. Wacht niet op het arrest. Als je vennootschap tijdens de procedure failliet gaat en je had nog geen schadevergoedingsvordering ingediend, is het te laat: bij verwerping wegens gebrek aan belang volgt geen onwettigheidsvaststelling, en zonder die vaststelling start de termijn van zestig dagen niet. De boedel verliest dan een potentiële vordering die mogelijk meer waard was dan de hele procedure.
Te onthouden
- Een failliete inschrijver verliest zijn actueel belang bij een annulatieberoep — hij kan de opdracht hoe dan ook niet meer uitvoeren en zit zelf in een uitsluitingsgrond
- Het 'gekwalificeerd moreel belang' van een uitgewonnen inschrijver (vernietiging op zich) helpt een failliete vennootschap niet — de curator moet aantonen hoe dat belang relevant blijft, en dat lukt zelden
- Een vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 11bis kan slechts op drie momenten worden ingesteld: gelijktijdig met het beroep, tijdens de procedure, of binnen 60 dagen na een arrest dat de onwettigheid vaststelt
- Geen onwettigheidsvaststelling = geen termijn van 60 dagen — wie pas later een schadevergoedingsvordering wil indienen, riskeert ze nooit te kunnen indienen
- Het belang van de schuldeisers van de failliete inschrijver wordt door de Raad als 'te onrechtstreeks' beoordeeld om een eigen belang in de RvS-procedure te ontlenen
Waarop letten
- Een lopend RvS-beroep dat je als curator overneemt: heb je gecheckt of er al een art. 11bis-vordering is ingediend? Zo niet, doe dat onmiddellijk in een aanvullende memorie tijdens de procedure
- Een verzoekschrift dat alleen op vernietiging mikt zonder schadevergoedingsvordering — bij financieel wankele inschrijvers een tikkende tijdbom
- Argumenten op basis van schuldeisersbelang of latere intentie tot schadevergoeding — de Raad aanvaardt ze niet als zelfstandig belang
Stel jezelf de vraag
Als je vandaag een vernietigingsberoep voorbereidt tegen een gunning: heb je in hetzelfde verzoekschrift ook een vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 11bis opgenomen? Zo niet — wat is de financiële weerbaarheid van de vennootschap, en hoe groot is het risico op insolventie tijdens de procedureduur (typisch 2-3 jaar)?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →