Faillite en cours de procédure ? La demande d'indemnité réparatrice doit être sur la table dès le départ — sinon, vous perdez tout
Le Conseil d'État rejette le recours de la SPRL Belgaze, déclarée en faillite, contre sa non-sélection et l'attribution d'un accord-cadre de la SWDE flamande (VMW) : faute d'avoir introduit une demande d'indemnité réparatrice (article 11bis) en même temps ou au cours de son recours en annulation, son intérêt actuel a disparu avec la faillite.
Que s'est-il passé ?
La Société flamande de distribution d'eau (VMW) avait mis en place un système de qualification pour les travaux de canalisations de distribution et a lancé en juillet 2015 — par adjudication restreinte en secteurs spéciaux — un accord-cadre pour grandes extensions et travaux d'adaptation en Flandre orientale. Belgaze, qualifiée depuis juin 2015, a déposé une offre. Le 4 septembre 2015 la VMW a demandé à Belgaze de prouver que — malgré des dettes fiscales supérieures à 3.000 euros — elle relevait de l'exception de l'article 68 § 2 alinéa 3 de l'arrêté royal placement secteurs spéciaux. Belgaze a répondu le 11 septembre. Le rapport d'attribution du 15 septembre a conclu qu'elle ne pouvait être sélectionnée. Le 25 septembre 2015 la VMW a écarté Belgaze et attribué le marché à une association momentanée (Canalco / Baert & Fils / Verbraeken / Etwal). Belgaze a introduit le 26 novembre 2015 un recours en annulation. Deux ans plus tard, le 23 octobre 2017, elle a été déclarée en faillite par le tribunal de commerce de Gand, division Termonde. Le curateur a repris la procédure en invoquant un actif de la masse : l'indemnité éventuelle pour illégalité. L'auditorat a constaté : un soumissionnaire failli ne peut plus exécuter le marché, se trouve lui-même dans un motif d'exclusion, et l'intérêt des créanciers est trop indirect. Quant à l'« intérêt moral qualifié » dont un soumissionnaire évincé bénéficie normalement à l'annulation en tant que telle, le curateur ne montre pas en quoi une société faillie peut encore s'en prévaloir. Et sur l'indemnité réparatrice : l'article 11bis des lois coordonnées sur le Conseil d'État et l'article 25/1 de l'arrêté du Régent ne permettent que trois moments pour introduire une telle demande — en même temps que le recours, pendant la procédure, ou dans les soixante jours d'un arrêt constatant l'illégalité. Belgaze n'a fait aucun des trois, et aucun constat d'illégalité ne sera prononcé puisque le recours est rejeté pour défaut d'intérêt. La simple intention future d'introduire une indemnité réparatrice ne suffit pas à maintenir l'intérêt. Recours rejeté. La masse condamnée à 400 euros de droit de rôle et 700 euros d'indemnité de procédure.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires qui attaquent une attribution, c'est un double signal d'alarme. Un : la procédure devant le Conseil d'État dure souvent des années, et beaucoup peut arriver pendant ce temps. Si votre société tombe en faillite entre le dépôt et l'arrêt, vous perdez votre intérêt actuel — une firme faillie ne peut plus exécuter le marché et se trouve dans un motif d'exclusion. Deux, la vraie leçon : si vous voulez aussi des dommages-intérêts, demandez-les tout de suite, ou au moins pendant la procédure. Vous ne pouvez pas attendre un arrêt d'annulation et n'introduire une indemnité réparatrice qu'ensuite — si votre recours est rejeté pour défaut d'intérêt, vous n'obtiendrez jamais le constat d'illégalité qui déclenche le délai de soixante jours de l'article 11bis. Vous perdez alors et l'annulation et l'indemnité. Pour les curateurs qui reprennent un dossier pendant : la demande article 11bis doit être introduite maintenant, pas plus tard.
La leçon
Si vous introduisez un recours en annulation et que vos finances sont fragiles, attachez une demande d'indemnité réparatrice (article 11bis) à la requête dès le premier jour. Faites-le en même temps que le recours ou au moins pendant la procédure. N'attendez pas l'arrêt. Si votre société tombe en faillite en cours de procédure sans demande déjà introduite, il est trop tard : un rejet pour défaut d'intérêt n'entraîne aucun constat d'illégalité, et sans ce constat le délai de soixante jours ne démarre pas. La masse perd alors une créance potentielle qui valait peut-être plus que toute la procédure.
Posez-vous la question
Quand vous préparez aujourd'hui un recours en annulation contre une attribution : avez-vous prévu dans la même requête une demande d'indemnité réparatrice fondée sur l'article 11bis ? Sinon — quelle est la solidité financière de la société, et quel est le risque de faillite pendant les 2-3 ans de procédure habituels ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →