Een halfuur te vroeg openen kost FILBOIS acht percelen – 'we deden het altijd zo' is geen verdediging meer onder het nieuwe KB
INTRADEL weert de offerte van langjarige partner FILBOIS uit alle 8 percelen voor houtafvalverwerking omdat het stortcentrum een halfuur eerder opent en sluit dan het bestek vraagt – de Raad van State bevestigt: als het bestek 'essentieel' zegt, is het ook essentieel, zelfs wanneer dezelfde uren in vorige jaren wél werden aanvaard.
Wat gebeurde er?
INTRADEL, de intercommunale die instaat voor afvalverwerking in de regio Luik, schrijft eind 2018 een open procedure uit voor de verwerking van het houtafval dat in haar recyparken wordt ingezameld – CSCh nr. 18/51/INT, 8 percelen van 3.125 ton per jaar, totaal 25.000 ton, looptijd 1 jaar. De gunningscriteria zijn de kost (80 punten) en het aantal beschikbare stortlocaties (20 punten). Onder hoofdstuk IV van het bijzonder bestek staat: 'Les stations de transferts et centres de versage proposés doivent être accessibles tous les jours ouvrables de l'année, au minimum dans les plages d'ouverture suivantes: Du lundi au vendredi: de 8h à 17h. Le samedi: de 8h à 13h de décembre à février, de 8h à 17h le reste de l'année.' En in vetgedrukte slotzin: 'Cette accessibilité est un élément essentiel du marché, des pénalités spéciales ont donc été prévues en cas de non-respect de ces principes.' FILBOIS, een vaste partner van INTRADEL die voor het marché 2017 wel meerdere percelen had behaald, biedt een offerte met openingsuren van 7u30 tot 12u en 12u30 tot 16u30 (laatste weging 16u15) op weekdagen, en op zaterdag van 8u tot 12u en 12u30 tot 15u. Voor de eerste 5 percelen vraagt FILBOIS 56 euro per ton, voor de laatste 3 percelen 60 euro per ton – alles op één stortlocatie. Op 24 januari 2019 beslist INTRADEL om FILBOIS' offerte uit te sluiten als substantieel onregelmatig op grond van twee motieven: (1) de openingsuren wijken af van de minimumuren in het bestek, wat een 'discriminatoir voordeel' geeft en de uitvoering onzeker maakt, en (2) FILBOIS heeft het offerteformulier twee keer ingevuld met verschillende prijzen voor één enkele stortlocatie, terwijl het formulier alleen meerdere keren mag worden ingevuld 'si le site de versage diffère selon le site de versage proposé'. FILBOIS dient een UDN-vordering in en bouwt een uitgebreide verdediging op: 'cette accessibilité' uit alinea 3 zou alleen verwijzen naar de aangepaste uren in alinea 2 (die in vet staan), niet naar de basisuren in alinea 1; FILBOIS heeft sinds jaar en dag dezelfde uren en heeft altijd percelen behaald; concurrent DEBOICO heeft ook afwijkende uren en kreeg wél percelen; de afwijkingen zijn miniem (een halfuur 's ochtends en 's avonds); en in geval van twijfel zou het bestek 'contra proferentem' moeten worden geïnterpreteerd, tegen INTRADEL als opsteller. De Raad van State (voorzitter Imre Kovalovszky) volgt FILBOIS niet. 'Cette accessibilité' uit alinea 3 verwijst zonder ernstige twijfel zowel naar de basisuren in alinea 1 als naar de aanpasbaarheid in alinea 2 – het feit dat alleen alinea 2 in vet staat is irrelevant. Het bestek kwalificeert deze eis als essentieel, INTRADEL kon de afwijking dus terecht als substantiële onregelmatigheid behandelen. Doorslaggevend is wat in het administratief dossier zit: e-mails van 25 februari en 2 maart 2018 tonen aan dat INTRADEL al tijdens de uitvoering van het marché 2017 was aangesproken over het feit dat verschillende attributarissen, waaronder FILBOIS, de bestekvoorwaarden niet respecteerden, en dat er 'discussies aan de gang waren met FILBOIS om de uren aan te passen zoals voorzien in het bestek'. FILBOIS moest dus weten dat de strikte naleving in een nieuwe procedure zwaarder zou wegen. Een 'revirement d'attitude' dat bijzondere motivering zou vereisen is er niet, want de regelgeving over substantiële onregelmatigheid is in de versie van 2017 net amplement verduidelijkt. Wat DEBOICO betreft: ook daar liepen in 2018 discussies om de uren te verruimen; voor het nieuwe bestek 2019 voldoet DEBOICO wel aan de minimumuren. De UDN-vordering wordt verworpen. Het tweede middel (over de prijzen per perceel) wordt niet onderzocht: het eerste motief volstaat om de uitsluiting te dragen. FILBOIS betaalt 200 euro rolrecht, 20 euro bijdrage en 700 euro rechtsplegingsvergoeding aan INTRADEL.
Waarom doet dit ertoe?
Veel inschrijvers in stabiele leveranciersrelaties bouwen impliciete verwachtingen op: 'we doen dit al jaren zo, het zal ook deze keer wel goed zijn.' Dat is gevaarlijk vanaf het ogenblik dat het bestek een eis nadrukkelijk als 'essentieel' kwalificeert – en zeker sinds het KB van 18 april 2017 dat de gevallen van substantiële onregelmatigheid uitdrukkelijk uitwerkt. Bovendien speelt hier een minder bekend mechanisme: als de aanbestedende dienst in een vorig contract via mail of vergadering aan u heeft gesignaleerd dat een aspect niet conform is, kunt u zich in een volgende procedure niet meer beroepen op uw 'vaste praktijk'. Die paper trail uit een eerder contract bindt u – ze zit in het administratief dossier en de Raad zal er rekening mee houden.
De les
Als een woord als 'essentieel', 'élément essentiel', of 'vereiste op straffe van uitsluiting' in het bestek staat, behandel dan elk detail van de eis (uren, percentages, certificaten, formaten) als zero-tolerance – ook als u die eis in vorige aanbestedingen ruim hebt mogen invullen. En check vooraf in uw mailverkeer of de aanbestedende dienst u in een lopend of recent contract op iets heeft aangesproken: dat verandert het uitgangspunt voor uw volgende offerte.
Te onthouden
- Een eis die het bestek expliciet 'essentieel' noemt is een eis op straffe van uitsluiting – de afwijking is per definitie een substantiële onregelmatigheid
- Een vaste praktijk uit eerdere contracten geeft geen verworven recht in een nieuwe procedure, zeker niet onder een verduidelijkte regelgeving
- Mailverkeer waarin de aanbestedende dienst u eerder op een afwijking attendeerde, kan u in een latere procedure tegengeworpen worden
- De interpretatieregel 'contra proferentem' speelt slechts wanneer er werkelijke twijfel bestaat – aanwezigheid in vetdruk of niet bepaalt niet de essentie
- Een UDN-rechter onderzoekt de andere middelen niet meer als één onregelmatigheidsmotief volstaat om de uitsluiting te dragen
Waarop letten
- Bestekformuleringen met 'élément essentiel' of 'à peine d'irrégularité substantielle' – deze geven nul speelruimte
- Eerder mailverkeer of vergaderverslagen waarin de aanbestedende dienst kritiek formuleerde op uw uitvoering – dit zal worden ingebracht
- Een nieuwe versie van de regelgeving (zoals het KB 18/04/2017): 'we hebben het altijd zo geïnterpreteerd' is dan geen geldig argument
- Wanneer u meerdere prijzen per perceel offreert vanuit één stortlocatie of uitvoeringssite: kijk goed of het formulier dat überhaupt toelaat
Stel jezelf de vraag
Ga door uw laatste offerte aan een vaste klant: vinkt u écht elke 'essentieel'-, 'op straffe van uitsluiting'- of 'verplicht'-formulering van het bestek af, of leunt u op 'we deden het vorige keer ook zo'? En heeft de aanbestedende dienst in de laatste 12 maanden een mail gestuurd waarin uw uitvoeringspraktijk werd opgemerkt of bekritiseerd?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →