Een 'NOK' die na bijvragen 'OK' wordt is niet automatisch een ongeoorloofde regularisatie — als het over selectie gaat, niet over de offerte zelf
De Raad van State verwerpt de schorsing van Coeman Repatriëring tegen de gunning aan Depannage Lybaert van het takelperceel Zuid-Oost, omdat de bijkomende inlichtingen die de aanbesteder vroeg over personeel, stelplaats en interventievoertuigen niet vielen onder de strenge regularisatieregels voor offertes, maar onder de soepelere regels voor het opvragen van bewijsstukken voor de technische bekwaamheid.
Wat gebeurde er?
Het Agentschap Wegen en Verkeer West-Vlaanderen (Vlaamse Gewest) plaatste de opdracht 'Project F.A.S.T.' voor de incidentafhandeling op autosnelwegen — het takelen en afvoeren van vrachtwagens en bussen van meer dan 3,5 ton — in drie percelen via openbare procedure met prijs als enig criterium. Voor perceel 3 (Zuid-Oost) dienden twee inschrijvers in: Coeman Repatriëring en Depannage Lybaert. Bij het regelmatigheidsonderzoek viel op dat Lybaert in haar bijlage 4.5 (personeel) niet aantoonde dat zíj zelf, als hoofdaannemer, beschikte over minstens 50% VTE administratieve werkkracht — wat het bestek expliciet vereist; de 100% VTE die ze opgaf zat bij een onderaannemer. Ook over haar stelplaats (klasse 3) en over de MTM-sleepcapaciteit van interventievoertuig nr. 5 (1DYC674, MTM 31 ton) ontbraken bewijsstukken. Op 5 november 2021 stuurde de aanbesteder Lybaert een vraag om aanvullende informatie en gaf haar de kans om aan te tonen dat zij wél in het kalenderjaar vóór de bekendmaking over de vereiste capaciteit beschikte. Lybaert leverde tussen 8 en 19 november 2021 documenten aan. Het gunningsverslag van 18 januari 2022 zette daarop drie 'NOK' om in 'OK' en gunde het perceel aan Lybaert. Coeman trok in UDN naar de Raad van State met een drieledige aanval: (1) de motivering laat niet zien waarom de offerte eerst onregelmatig leek en daarna toch regelmatig werd, (2) noch Lybaert noch haar onderaannemer Demunster voldoen werkelijk aan de selectie-eisen — Demunster werd voor perceel 2 zelfs uitgesloten — en (3) de bijkomende informatie was een ongeoorloofde regularisatie van een onregelmatige offerte (artikelen 76 en 81). De Raad van State verwerpt het hele middel. Het kernpunt: de vragen van 5 november 2021 sloegen niet op de regelmatigheid van de offerte in de zin van artikel 81 wet 2016 of artikel 76 KB Plaatsing, maar op de technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijver (artikel 66 §3 wet 2016, artikel 68 KB Plaatsing). Dat is een andere rechtsfiguur met andere regels: de aanbesteder mag bewijsstukken voor de selectie alsnog opvragen, mits gelijke behandeling en transparantie en zonder wijziging van essentiële elementen. Bovendien — en dit is doorslaggevend — gingen de gevraagde gegevens over het kalenderjaar vóór de bekendmaking. Dat zijn 'louter objectieve en niet voor verandering vatbare gegevens': je kunt achteraf niet meer wijzigen welk personeel of welke stelplaats je in 2020 had. Vragen daarnaar brengt de gelijkheid tussen inschrijvers niet in het gedrang. De motivering 'aanvankelijk twijfel, na bijkomende inlichtingen voldaan' volstond. De materiële vergissing in de onderaannemingsovereenkomst (verkeerde besteknummerverwijzing) werd aanvaard omdat het opschrift wél perceel 3 vermeldde. Dat Demunster niet was geselecteerd voor perceel 2 sloeg niet door naar perceel 3, omdat in perceel 2 Demunster zelf indiener was die zich op niet-aangemelde voertuigen van Lybaert beriep, terwijl Lybaert nu Demunster correct als onderaannemer aanmeldde. Vordering verworpen, Coeman betaalt rolrecht en rechtsplegingsvergoeding van 700 euro.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is een van die zaken waar de uitkomst pijnlijk afhangt van de juiste juridische kwalificatie van wat er gebeurde. Coeman dacht — niet onlogisch — dat een offerte die eerst 'NOK' kreeg op personeel en stelplaats, en daarna 'OK' werd na een mailtje, een onregelmatige offerte was die ongeoorloofd werd geregulariseerd. Dat klopt alleen als de gebreken sloegen op de offerte zelf. Hier sloegen ze op de inschrijver — op de capaciteit en uitrusting waarover Lybaert beschikte in het kalenderjaar vóór de bekendmaking. Voor selectie-eisen (technische bekwaamheid) gelden minder strenge regels dan voor regelmatigheid: de aanbesteder mag actief navraag doen, en zolang het over een afgesloten periode gaat, kan een inschrijver die feitelijke werkelijkheid niet 'aanpassen'. Voor wie aanbesteedt: maak het verschil zichtbaar in je gunningsverslag. Schrijf expliciet dat je vraag onder artikel 66 §3 valt (selectie) en niet onder artikel 76 KB (regelmatigheid). Voor wie inschrijft: als je een schorsing op deze grond bouwt, check eerst of de gewraakte 'regularisatie' echt op de offerte zelf sloeg — anders is je middel niet ernstig.
De les
Als je als verliezer leest dat de winnaar een 'NOK' op haar selectie-eisen kreeg en die na bijkomende inlichtingen 'OK' werd, ga dan niet meteen op het regularisatieverhaal (artikel 76 KB) zitten. Check eerst: ging het om eigenschappen van de offerte (prijs, hoeveelheden, voorbehouden) of om eigenschappen van de inschrijver (personeel, materieel, stelplaats, ervaring)? Bij dat tweede valt het onder artikel 66 §3 wet 2016 — daar mag de aanbesteder informatie opvragen. Tweede check: betrof de gevraagde info een afgesloten periode (zoals 'het kalenderjaar voor de bekendmaking')? Dan is het bovendien niet voor verandering vatbaar en is een gelijkheidsschending moeilijk vol te houden. Als je toch wil aanvallen, focus dan op de motivering: of het gunningsverslag concreet uitlegt waarom de aanvankelijke twijfel is weggenomen.
Te onthouden
- Selectie-eisen (technische bekwaamheid van de inschrijver, art. 66 §3 wet + art. 68 KB) volgen andere regels dan regelmatigheid van de offerte (art. 81 wet + art. 76 KB)
- Voor selectie mag de aanbesteder na opening bewijsstukken alsnog opvragen, mits gelijkheid en transparantie
- Vragen die slaan op een afgesloten periode (zoals 'het kalenderjaar vóór de bekendmaking') betreffen objectieve en niet voor verandering vatbare gegevens — gelijkheidsschending is dan moeilijk vol te houden
- De motivering 'aanvankelijk twijfel, na bijkomende info weggenomen' volstaat zolang ze duidelijk maakt aan welke vereisten alsnog werd voldaan
- Een onderaannemer die voor perceel A werd uitgesloten kan voor perceel B wél meetellen — feitelijke context is bepalend, niet de eerdere uitsluiting op zich
Waarop letten
- Een gunningsverslag dat 'NOK' omzet in 'OK' zonder de juiste rechtsgrondslag te benoemen (art. 66 §3 vs. art. 76 KB)
- Schorsingsmiddelen die 'regularisatie van een onregelmatige offerte' inroepen, terwijl de gewraakte vraag eigenlijk over technische bekwaamheid ging — niet ernstig bevonden
- Een onderaannemer die over verschillende percelen wordt ingezet — controleer of het bestek dubbele inzet beperkt en of het materieel dubbel is opgegeven
- Materiële vergissingen in onderaannemingsovereenkomsten (verkeerd bestek- of perceelnummer): meestal aanvaardbaar als opschrift en context het juiste perceel aanwijzen
Stel jezelf de vraag
Als jouw gunningsverslag een 'NOK → OK' bevat na een vraag aan een inschrijver, controleer dan vóór je het ondertekent: (1) staat er expliciet of de vraag onder artikel 66 §3 (selectie) of artikel 76 KB (regularisatie offerte) viel, (2) gaat het over een afgesloten periode (objectief, niet meer aanpasbaar), (3) hebben alle inschrijvers in vergelijkbare situaties dezelfde kans gekregen? Als één van de drie 'nee' is: bijwerken voor je publiceert.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →