Un 'NOK' qui devient 'OK' après questions n'est pas automatiquement une régularisation illicite — si cela concerne la sélection, pas l'offre elle-même
Le Conseil d'État rejette la suspension de Coeman Repatriëring contre l'attribution à Depannage Lybaert du lot Sud-Est de remorquage, parce que les informations complémentaires demandées par le pouvoir adjudicateur sur le personnel, les terrains et les véhicules d'intervention ne relevaient pas des règles strictes de régularisation des offres, mais des règles plus souples sur la production de preuves relatives à la capacité technique.
Que s'est-il passé ?
L'Agence flamande Routes et Circulation (Flandre-Occidentale) a lancé le 'Projet F.A.S.T.' — gestion des incidents sur autoroutes, remorquage de véhicules de plus de 3,5 tonnes — en trois lots, procédure ouverte, prix comme seul critère. Pour le lot 3 (Sud-Est), deux soumissionnaires : Coeman Repatriëring et Depannage Lybaert. Lors de l'examen de régularité, il est apparu que Lybaert ne démontrait pas qu'elle disposait elle-même, en tant qu'adjudicataire principal, d'au moins 50% ETP de personnel administratif (les 100% ETP indiqués étaient chez un sous-traitant) ; les justificatifs sur son terrain de classe 3 et sur la capacité de remorquage MTM du véhicule d'intervention n°5 manquaient également. Le 5 novembre 2021, le pouvoir adjudicateur a envoyé à Lybaert une demande d'informations complémentaires et lui a donné la possibilité de démontrer que pendant l'année civile précédant la publication elle remplissait bien les exigences. Lybaert a fourni les documents entre le 8 et le 19 novembre. Le rapport d'attribution du 18 janvier 2022 a transformé trois 'NOK' en 'OK' et attribué le lot à Lybaert. Coeman a saisi le Conseil d'État en extrême urgence sur trois moyens : (1) la motivation ne fait pas apparaître pourquoi l'offre semblait d'abord irrégulière puis régulière, (2) ni Lybaert ni son sous-traitant Demunster (exclu du lot 2) ne satisfont réellement aux critères de sélection, et (3) les informations complémentaires constituaient une régularisation illicite d'une offre irrégulière. Le Conseil rejette l'ensemble du moyen. Le point clé : les questions du 5 novembre 2021 ne portaient pas sur la régularité de l'offre (art. 81 loi 2016, art. 76 AR Placement) mais sur la capacité technique et professionnelle du soumissionnaire (art. 66 §3 loi 2016, art. 68 AR Placement). Régime juridique différent : le pouvoir adjudicateur peut demander des justificatifs pour la sélection après l'ouverture, dans le respect de l'égalité et de la transparence et sans modifier les éléments essentiels. Surtout, les données demandées portaient sur l'année civile précédant la publication : 'données purement objectives et non susceptibles de modification'. On ne peut pas modifier rétroactivement le personnel ou le terrain dont on disposait en 2020. Demander cela ne compromet pas l'égalité. La motivation 'doute initial, levé par informations complémentaires' suffisait. L'erreur matérielle dans la convention de sous-traitance (référence au mauvais cahier) a été acceptée, l'en-tête mentionnant bien le lot 3. L'exclusion de Demunster du lot 2 ne s'étend pas au lot 3, le contexte factuel étant différent. Demande rejetée, Coeman supporte le rôle et l'indemnité de procédure de 700 euros.
Pourquoi c'est important ?
C'est l'un de ces dossiers où l'issue dépend douloureusement de la qualification juridique correcte. Coeman pensait — non sans logique — qu'une offre d'abord 'NOK' sur le personnel et le terrain, puis 'OK' après un courriel, était une offre irrégulière régularisée illicitement. Ce serait vrai seulement si les défauts portaient sur l'offre elle-même. Ici, ils portaient sur le soumissionnaire — la capacité et l'équipement dont disposait Lybaert pendant l'année civile précédant la publication. Les exigences de sélection (capacité technique) suivent des règles différentes de la régularité : le pouvoir adjudicateur peut activement faire suivre, et tant que la période est close, le soumissionnaire ne peut pas 'ajuster' la réalité factuelle. Leçon : dans votre rapport d'attribution, nommez la base légale (art. 66 §3 sélection vs art. 76 AR régularité). Pour les soumissionnaires : avant de bâtir une suspension là-dessus, vérifiez si la 'régularisation' contestée portait vraiment sur l'offre elle-même.
La leçon
Si en tant que soumissionnaire évincé vous lisez que le gagnant a eu un 'NOK' sur les exigences de sélection devenu 'OK' après informations complémentaires, ne sautez pas immédiatement sur l'argument de régularisation (art. 76 AR). Vérifiez d'abord : cela concernait-il les caractéristiques de l'offre (prix, quantités, réserves) ou celles du soumissionnaire (personnel, matériel, terrain, expérience) ? Dans le second cas, art. 66 §3 loi 2016 — le pouvoir adjudicateur peut demander des informations. Deuxième vérification : l'information portait-elle sur une période close (comme 'l'année civile précédant la publication') ? Alors elle n'est plus modifiable, rendant difficile une violation d'égalité. Si vous voulez quand même attaquer, concentrez-vous sur la motivation : si le rapport d'attribution explique concrètement pourquoi le doute initial a été levé.
Posez-vous la question
Si votre rapport d'attribution contient un 'NOK → OK' après une question à un soumissionnaire, avant signature vérifiez : (1) la base légale est-elle clairement identifiée (art. 66 §3 sélection vs art. 76 AR régularisation), (2) cela porte-t-il sur une période close (objective, non modifiable), (3) tous les soumissionnaires en situation comparable ont-ils eu la même opportunité ? Si la réponse est 'non' à l'une des trois : revoyez avant publication.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →