Als vier van de vijf inschrijvers op exact dezelfde wijze van het RUP afwijken, ligt het probleem niet bij de inschrijvers

Wat gebeurde er?

De OV Tussengemeentelijke Maatschappij der Vlaanderen voor Watervoorziening (TMVW) schreef eind 2020 een overheidsopdracht uit voor het aanstellen van een partner voor het ontwerp en de bouw van een nieuw zwembad inclusief lokalen jeugddienst op de Gentse site Neptunus. Er werd gekozen voor een mededingingsprocedure met onderhandeling. Het bestek SPORT-061-20-025 bepaalde onder punt 13.1 in zeer duidelijke bewoordingen dat de aanbesteder de inschrijvers vóór de onderhandelingen de mogelijkheid ‘zal’ bieden om substantieel onregelmatige offertes te regulariseren. Op 11 februari 2021 werden zes kandidaten geselecteerd; vijf dienden een offerte in. Na een eerste onderhandelingsronde in augustus 2021, gevolgd door twee aanpassingsrondes, werden in november 2021 drie inschrijvers tot de shortlist weerhouden: de TM Furnibo-Persyn met LD-Architecten, S&R Neptunus, en het Consortium Triton uit Zeebrugge. Vóór de tweede onderhandelingsronde vroeg TMVW advies aan de dienst Stedenbouw en Ruimtelijke Planning van de stad Gent om de vergunbaarheid af te toetsen. Die dienst wees er TMVW op dat het geldende RUP Neptune voor zone Z2 ondergrondse constructies met een diepte van méér dan 2 meter onder het maaiveld niet toelaat. Vier van de vijf inschrijvers — waaronder Furnibo-Persyn (kelder op 3,10 m) en S&R Neptunus (kelder op 3,05 m) — hadden exact dezelfde afwijking in hun ontwerp. Enkel Triton had het volledige gebouw boven maaiveld geplaatst. In plaats van regularisatie te bieden, besliste TMVW in het gunningsverslag van 28 februari 2022 om de offertes van Furnibo-Persyn en S&R Neptunus substantieel onregelmatig te verklaren — mét als redenering dat het bestek de naleving van de ‘geldende’ stedenbouwkundige voorschriften oplegt en dat de dwingende timing voor de opening in februari 2024 geen ruimte liet voor een vergunningstraject met afwijking. Tegelijk oordeelde TMVW dat een regularisatie in de praktijk neer zou komen op een volledig nieuwe offerte en dus uitgesloten was. Op 4 maart 2022 keurde de voorzitter van TMVW de gunning aan Triton bij hoogdringendheid goed; de raad van bestuur bekrachtigde op 24 maart. Op 24 maart 2022 trokken Furnibo-Persyn en LD-Architecten naar de Raad van State in UDN. Staatsraad Patricia De Somere volgt het verzoekschrift op beide middelonderdelen. (1) Het bestek bevatte geen uitdrukkelijke bepaling dat afwijkingen op het RUP uitgesloten waren: in Deel 3 werd enkel gesteld dat de realisatie ‘dient te gebeuren met naleving van de geldende stedenbouwkundige voorschriften’ en dat voor de percelen een RUP geldig is. De aanhef van hoofdstuk 2 ‘minimumeisen’ slaat op het programma van eisen voor het zwembad, niet op de RUP-voorschriften die als ‘randvoorwaarden’ worden omschreven. Dat TMVW zelf het specifieke 2-meter-voorschrift pas ontdekte na tussenkomst van de dienst Stedenbouw, én dat vier van de vijf inschrijvers op identieke wijze afweken, bevestigt dat het bestek niet duidelijk had gemaakt dat elke afwijkingsmogelijkheid uit de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening was uitgesloten. (2) Het onderzoek naar de regularisatiemogelijkheid was gebrekkig: TMVW vertrok van één scenario — het integraal ‘supprimeren’ of ‘optillen’ van de kelderverdieping naar het gelijkvloers — en concludeerde dat dit neerkwam op een nieuwe offerte. Verzoekers toonden in een vertrouwelijk stuk ‘nota impact optillen concept’ aan dat een beperkt optillen tot de toegelaten 2 meter diepte mogelijk was zónder de essentiële elementen van de offerte te raken. Dat alternatief had TMVW niet onderzocht. De motivering in het gunningsverslag dat ‘met zekerheid’ geen ruimte was voor vertraging in het vergunningstraject strookt bovendien niet met het bestek zelf, dat de timing als ‘indicatief’ kwalificeerde en er een gunningscriterium ‘garanties inzake timing’ (5%) aan koppelde. De Raad besluit: het zorgvuldigheidsbeginsel en de materiële motiveringsplicht zijn geschonden, zowel wat de kwalificatie als substantieel onregelmatig betreft als wat het weigeren van regularisatie betreft. Bij UDN wordt zowel de beslissing van 4 maart 2022 als de bekrachtiging van 24 maart 2022 geschorst.

Waarom doet dit ertoe?

Dit arrest raakt twee knooppunten waar bid managers en aanbesteders vaak uitglijden. Eerst: als je als aanbesteder in je bestek schrijft dat de ‘geldende voorschriften’ moeten worden nageleefd, kun je niet achteraf — in het gunningsverslag of pas in je nota bij de Raad — toevoegen dat de gebruikelijke afwijkingsmogelijkheden uit de VCRO óók uitgesloten waren. Dat moet explicieter. Concreet: als je een bepaald ruimtelijk voorschrift als minimale eis wil opleggen die regularisatie uitsluit, benoem dat voorschrift met zijn diepte/hoogte/afstand en benoem dat je geen afwijking aanvaardt. De factor ‘vier van de vijf inschrijvers wijken op identieke wijze af’ is een rode vlag die de Raad uitdrukkelijk meeneemt — het is het zichtbare bewijs dat de redelijke lezer van het bestek iets anders begreep. Ten tweede: als je bestek belooft dat je regularisatie zal bieden vóór de onderhandelingen (art. 76 §4 KB plaatsing 2017), is die belofte bindend. Je mag weigeren om te regulariseren als een aanpassing de facto een nieuwe offerte zou opleveren — maar je moet dan zorgvuldig álle regularisatiescenario’s onderzoeken die de inschrijver voorstelt, niet alleen het meest ingrijpende.

Gerelateerde arresten

• Arrest 260456 — Omgekeerde situatie: wie de vaststelling van onregelmatigheid betwist in plaats van te regulariseren, kan zich achteraf niet op ongelijke behandeling beroepen
• Arrest 259666 — Over de grens tussen een ‘materiële fout corrigeren’ en je offerte wijzigen — ook een regularisatiediscussie
• Arrest 266297 — Als meerdere inschrijvers hebben moeten regulariseren, volstaat een globale motivering niet