Lorsque quatre des cinq soumissionnaires dérogent au RUP de façon identique, le problème n'est pas chez les soumissionnaires
Le Conseil d'État suspend, en extrême urgence, l'attribution de la conception-construction de la nouvelle piscine Neptunus à Gand : la TMVW a déclaré, après huit mois de négociations, quatre des cinq offres substantiellement irrégulières pour un écart au RUP que le cahier spécial des charges n'excluait pas expressément — et a refusé la régularisation que ce même cahier promettait.
Que s'est-il passé ?
Fin 2020, la TMVW (intercommunale de distribution d'eau) lance un marché conception-construction pour une nouvelle piscine et des locaux du service jeunesse sur le site Neptunus à Gand, par procédure concurrentielle avec négociation. Le point 13.1 du cahier spécial prévoyait expressément que la régularisation 'sera' offerte avant les négociations pour les offres substantiellement irrégulières. Six candidats sont sélectionnés, cinq remettent offre, trois sont retenus en shortlist : l'AM Furnibo-Persyn/LD-Architecten, S&R Neptunus, et le Consortium Triton (Zeebrugge). Avant la deuxième phase de négociation, la TMVW consulte le service Urbanisme de la ville de Gand qui lui signale que le RUP Neptune, zone Z2, interdit les constructions souterraines de plus de 2 mètres sous le niveau du sol. Quatre offres sur cinq dérogent à cette règle : Furnibo-Persyn place le sous-sol à 3,10 m, S&R Neptunus à 3,05 m. Seul Triton place l'ensemble du bâtiment hors sol. Plutôt que d'offrir la régularisation, la TMVW déclare les offres non conformes substantiellement irrégulières dans son rapport d'attribution du 28 février 2022, et attribue le marché à Triton le 4 mars (ratifié le 24 mars). L'AM perdante saisit le Conseil d'État en extrême urgence. La conseillère Patricia De Somere accueille les deux branches du moyen. (1) Le cahier spécial ne contenait aucune disposition expresse excluant les dérogations au RUP : il exigeait seulement le respect des 'prescriptions urbanistiques en vigueur' et rappelait qu'un RUP était applicable. Les 'exigences minimales' du chapitre 2 visaient le programme de la piscine, pas le RUP que le cahier qualifiait de 'conditions-cadres'. La TMVW elle-même semble n'avoir découvert la règle des 2 mètres qu'après l'avis du service Urbanisme ; et le fait que quatre soumissionnaires sur cinq dérogent à l'identique confirme que le cahier ne rendait pas la lecture stricte évidente. (2) L'examen de la régularisation était bâclé : la TMVW n'a envisagé que le scénario le plus invasif — suppression ou relevage du sous-sol au rez — et en a conclu à 'une offre entièrement nouvelle'. Or les soumissionnaires proposaient un scénario bien moins lourd (relever l'ensemble de 1,10 m pour atteindre les 2 mètres autorisés) que la TMVW n'a jamais examiné. Le motif d'une timing 'ne laissant aucune marge' pour un permis avec dérogation contredit le cahier lui-même, qui qualifie la timing d''indicative' et en fait un critère d'attribution pondéré à 5 %. Conclusion : violation du principe de minutie et de l'obligation de motivation matérielle. Les décisions des 4 et 24 mars 2022 sont suspendues.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt touche deux écueils classiques. Côté pouvoir adjudicateur : si votre cahier exige le respect des 'prescriptions en vigueur', vous ne pouvez pas ajouter après coup — dans le rapport d'attribution ou dans vos conclusions — que les dérogations usuelles prévues par le droit de l'urbanisme étaient également exclues. Pour exclure toute dérogation à une règle précise, dites-le expressément, nommez la règle et qualifiez-la d'exigence minimale. Le fait que quatre soumissionnaires sur cinq commettent 'la même erreur' est un signal que le Conseil prend au sérieux — il démontre que le lecteur raisonnable du cahier lisait autrement. Et : si votre cahier promet la régularisation avant les négociations (comme l'autorise l'article 76 §4 de l'arrêté royal du 18 avril 2017), cette promesse vous lie. Vous pouvez toujours refuser la régularisation si elle revient à une offre nouvelle, mais vous devez examiner sérieusement chaque scénario proposé, pas seulement le plus lourd.
La leçon
Si, après des mois de négociations et une shortlist, on vous annonce soudain que votre offre est 'substantiellement irrégulière' pour non-respect d'une règle (urbanisme, environnement, droit social…) non reprise textuellement dans le cahier : vérifiez si plusieurs soumissionnaires dérogent à l'identique et si le cahier prévoit la régularisation. Si oui aux deux : proposez vous-même des scénarios concrets de régularisation et exigez que le pouvoir adjudicateur examine chacun, pas uniquement le plus invasif.
Posez-vous la question
Vous êtes déclaré substantiellement irrégulier après la shortlist pour une règle non expressément reprise au cahier : d'autres soumissionnaires dérogent-ils de la même manière, et le cahier promet-il la régularisation avant l'offre finale ? Si oui aux deux : l'extrême urgence se justifie.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →