Je offerte is onregelmatig verklaard? Dan kan je de gunning aan de concurrent niet meer aanvechten — behalve als je ook je eigen uitsluiting aanvecht

Wat gebeurde er?

SPAQUE — publiekrechtelijke vennootschap onder het Waals decreet afvalstoffen, belast met saneringsmissies — lanceerde op 22 februari 2022 een raamovereenkomst voor 'het inladen, het vervoer en de verwerking van uitgegraven gronden' over vier jaar. Het marktvolume werd geschat op 3 miljoen euro per jaar, dus 12 miljoen euro over de hele looptijd. Bijzonder kenmerk: SPAQUE handelde als centrale aankoopdienst in de zin van artikel 2, 6° a) van de wet overheidsopdrachten 2016. Begunstigden waren quasi alle Waalse publieke instellingen — het Waals Gewest, de provincies, steden en gemeenten, OCMW's, intercommunales, sociale huisvestingsmaatschappijen, autonome havens, universiteiten en onderwijsinstellingen, IFAPME-centra, de Waalse administraties van de Federatie Wallonië-Brussel, en zelfs de Regie der Gebouwen en federale diensten voor hun Waalse vestigingen. Op 29 april 2022 werd de raamovereenkomst toegewezen — aan vier van de vijf inschrijvers, maar niét aan Écoterres. De offerte van Écoterres werd namelijk onregelmatig verklaard wegens een substantieel gebrek: het bestek vereiste op straffe van nietigheid dat de inschrijver afzonderlijke aanvaardingscriteria voor de drie klassen van technische stortplaatsen (KLasse 1, 2 en 3) zou meedelen, wat Écoterres niet deed. Écoterres stapte op 18 mei 2022 naar de Raad van State, bijgestaan door advocaat Gauthier Ervyn, met een UDN-beroep tegen twee beslissingen: de lanceringsbeslissing van 22 februari 2022 én de gunningsbeslissing van 29 april 2022. Ze voerde twee oorspronkelijke middelen aan: (1) het bestek vermeldt geen maximale hoeveelheid of waarde van de raamovereenkomst — schending van de transparantieverplichting die het Europees Hof van Justitie had bevestigd in de arresten Antitrust-Coopservice (C-216/17) en Simonsen & Weel (C-23/20); (2) het enige gunningscriterium (prijs) laat geen objectieve vergelijking toe omdat de aanvaardingscriteria van de verwerkingscentra per inschrijver verschillen. Ter zitting voerde Écoterres bovendien een nieuw middel aan: de lanceringsbeslissing zou door een onbevoegde auteur zijn genomen (het directiecomité in plaats van de raad van bestuur). De Raad van State (voorzitter Florence Piret, auditeur Constantin Nikis) verwerpt op alle lijnen. Eerst ratione temporis: het UDN-beroep tegen de lanceringsbeslissing van 22 februari was laattijdig — Écoterres kon sinds de publicatie van het bericht op 23 en 28 februari 2022 veronderstellen dat deze beslissing bestond en had ze toen moeten opvragen; de 15-dagen-termijn begon te lopen vanaf de redelijkerwijze mogelijke kennisname, niet vanaf de effectieve kennisname. Dan de grond: het moyen d'ordre public van de onbevoegdheid is ontvankelijk (openbare orde, ook te zitting in te brengen mits loyaliteit) maar prima facie ongegrond — artikel 39undecies van het afvalstoffendecreet en de statuten van SPAQUE laten volledige delegatie aan het directiecomité toe voor de plaatsing, gunning en kennisgeving van opdrachten (behalve voor opdrachten boven bepaalde Europese drempels). De definitie van 'dagelijks bestuur' in artikel 7.121 WVV kan een specifieke decretale delegatie niet beperken. Tenslotte de twee oorspronkelijke middelen tegen de gunning: Écoterres heeft wél belang bij het beroep (ze is inschrijver geweest), maar geen belang bij deze specifieke middelen. De vereiste om een maximale hoeveelheid/waarde te vermelden en de kritiek op het prijscriterium hebben beide géén verband met de reden van haar eigen uitsluiting (de ontbrekende aanvaardingscriteria). Een inschrijver wiens offerte onregelmatig is verklaard kan een annulatie- of schorsingsberoep alleen schragen op middelen die (a) die onregelmatigverklaring zelf betwisten, of (b) aantonen dat de gekozen inschrijver ook onregelmatig is of onwettig geselecteerd werd. Het vooruitzicht van 'alles opnieuw doen' als het beroep wordt ingewilligd volstaat niet. Ook de aanvullende hoedanigheid van 'marktdeelnemer' (niet-inschrijver belang) laat niet toe om het UDN-beroep op basis van de wet 2013 te schragen. Nog belangrijk: het eerste middel wordt niet als 'van openbare orde' aanvaard — de verplichting om een maximum van de raamovereenkomst te vermelden is geen regel die tot de Belgische openbare orde behoort. De Raad verwerpt de vordering met kosten van 922 euro ten laste van Écoterres.

Waarom doet dit ertoe?

Dit arrest zet drie cruciale regels op een rij waarmee elk gevecht over een onregelmatig verklaarde offerte staat of valt. Eén: zodra je offerte als substantieel onregelmatig is geweerd, verlies je in beginsel je belang bij het aanvechten van de gunning aan een ander — tenzij je óók een middel opwerpt dat (a) je eigen uitsluiting onwettig maakt, of (b) de offerte van de winnaar onregelmatig maakt. Dit noemt men het onderscheid tussen belang bij het beroep en belang bij het middel. Twee: moyens d'ordre public zijn geen wondermiddel — je moet nog steeds een persoonlijk belang bij het beroep aantonen, behalve in zeer uitzonderlijke gevallen (actio popularis is uitgesloten). En drie: de 15-dagentermijn voor UDN loopt vanaf de redelijkerwijze mogelijke kennisname van de beslissing, niet vanaf de effectieve en volledige kennisname. Sinds de publicatie van een aankondiging kan je worden geacht de onderliggende lanceringsbeslissing te kennen. Voor bid managers bij grootschalige raamovereenkomsten of centrale aankopen is dit arrest ook een praktische checklist: als jouw offerte wegens een substantieel gebrek wordt geweerd, zet dan je strategie op op twee sporen — eerst aantonen dat die wering onwettig is, dan pas de bredere kritiek. Eén spoor alleen volstaat niet.

Gerelateerde arresten

• Arrest 256437 — Schorsing winnen is het halve werk: wie binnen drie maanden geen annulatieberoep instelt, verliest
• Arrest 256414 — Belang bij beroep na intrekking van de gunningsbeslissing
• Arrest 260614 — Onregelmatige offerte: procedurele gevolgen voor wie verdere vorderingen wil instellen