Votre offre a été déclarée irrégulière ? Vous ne pouvez plus attaquer l'attribution au concurrent — sauf à contester aussi votre propre rejet
Écoterres, dont l'offre pour un accord-cadre wallon de traitement de terres a été déclarée substantiellement irrégulière, voit son recours en extrême urgence rejeté faute d'intérêt aux deux moyens — un rappel essentiel de la distinction entre intérêt au recours et intérêt au moyen.
Que s'est-il passé ?
SPAQUE — société de droit public sous le décret wallon relatif aux déchets, chargée de missions d'assainissement — lança le 22 février 2022 un accord-cadre pour « le chargement, le transport et le traitement de terres excavées » sur quatre ans. Valeur estimée 3 millions d'euros par an, soit 12 millions d'euros sur la durée totale. Particularité : SPAQUE agissait en centrale d'achats au sens de l'article 2, 6° a) de la loi marchés publics 2016. Bénéficiaires : quasiment toute la sphère publique wallonne — Région wallonne, provinces, villes et communes, CPAS, intercommunales, sociétés de logement social, ports autonomes, universités et établissements scolaires, centres IFAPME, services wallons de la FWB, ainsi que la Régie des Bâtiments et les SPF pour leurs implantations en Wallonie. Le 29 avril 2022 l'accord-cadre fut attribué — à quatre des cinq soumissionnaires, mais pas à Écoterres. L'offre d'Écoterres avait été déclarée irrégulière pour un défaut substantiel : le cahier spécial exigeait, à peine de nullité, la communication de critères d'acceptation distincts pour les trois classes de CET (classes 1, 2 et 3), ce qu'Écoterres n'avait pas fait. Le 18 mai 2022, Écoterres saisit le Conseil d'État en extrême urgence, assistée de Me Gauthier Ervyn, contre deux décisions : le lancement du 22 février 2022 et l'attribution du 29 avril 2022. Elle soulève deux moyens originaires : (1) le cahier n'indique pas de quantité ou valeur maximale de l'accord-cadre — violation de l'obligation de transparence consacrée par la CJUE dans Antitrust-Coopservice (C-216/17) et Simonsen & Weel (C-23/20) ; (2) le critère unique du prix ne permet pas une comparaison objective parce que les critères d'acceptation des filières de traitement varient d'un soumissionnaire à l'autre. À l'audience Écoterres invoque en outre un moyen nouveau : le lancement aurait été décidé par un auteur incompétent (le comité de direction au lieu du conseil d'administration). Le Conseil d'État (présidente Florence Piret, auditeur Constantin Nikis) rejette sur toute la ligne. D'abord ratione temporis : le recours contre la décision de lancement du 22 février était tardif — depuis la publication de l'avis de marché les 23 et 28 février 2022, Écoterres pouvait supposer l'existence de cette décision et aurait dû la réclamer ; le délai de 15 jours court à compter de la connaissance raisonnablement possible, non de la connaissance effective. Sur le fond : le moyen d'ordre public d'incompétence est recevable (peut être soulevé à l'audience, dans le respect de la loyauté procédurale) mais prima facie non fondé — l'article 39undecies du décret déchets et les statuts de SPAQUE autorisent la pleine délégation au comité de direction pour la passation, l'attribution et la notification des marchés (sauf au-dessus de certains seuils européens). La définition de « gestion journalière » de l'article 7.121 CSA ne peut restreindre une délégation décrétale spécifique. Enfin les deux moyens originaires contre l'attribution : Écoterres a intérêt au recours (elle a soumissionné) mais pas d'intérêt à ces moyens-ci. L'exigence de mention d'une quantité/valeur maximale et la critique du critère prix sont sans rapport avec le motif de son propre rejet (critères d'acceptation manquants). Un soumissionnaire dont l'offre a été déclarée irrégulière ne peut fonder un recours en annulation ou en suspension que sur des moyens qui (a) contestent ce constat d'irrégularité lui-même, ou (b) démontrent que l'attributaire est aussi irrégulier ou a été illégalement sélectionné. La perspective de « tout recommencer » en cas de succès du recours ne suffit pas. La qualité d'« opérateur économique » (intérêt de non-soumissionnaire) ne permet pas non plus de fonder le recours sur la loi de 2013. Important : le premier moyen n'est pas retenu comme « d'ordre public » — l'obligation d'indiquer un maximum dans un accord-cadre n'est pas d'ordre public belge. Le Conseil rejette avec 922 euros de frais à charge d'Écoterres.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt aligne trois règles décisives pour toute bataille autour d'une offre déclarée irrégulière. Un : dès que votre offre est déclarée substantiellement irrégulière, vous perdez en principe l'intérêt à attaquer l'attribution au concurrent — sauf à invoquer un moyen qui (a) rend votre propre rejet illégal, ou (b) rend l'offre du lauréat irrégulière. C'est la distinction intérêt au recours / intérêt au moyen. Deux : les moyens d'ordre public ne sont pas une baguette magique — il faut toujours prouver un intérêt personnel au recours, sauf très rares hypothèses (action populaire exclue). Trois : le délai de 15 jours de l'extrême urgence court à partir de la connaissance raisonnablement possible, non de la connaissance effective et complète. Depuis la publication de l'avis vous pouvez être réputé connaître la décision de lancement sous-jacente. Pour les bid managers de grands accords-cadres ou de centrales d'achats, cet arrêt est aussi une check-list pratique : si votre offre est rejetée pour défaut substantiel, structurez votre stratégie en deux voies — d'abord démontrer l'illégalité du rejet, ensuite élargir la critique. Une seule voie ne suffit pas.
La leçon
Si votre offre est rejetée pour irrégularité substantielle et que vous envisagez l'extrême urgence, rédigez vos moyens dans cet ordre : (1) moyen contre le rejet lui-même — pourquoi mon offre était-elle régulière ou pourquoi la motivation du rejet est-elle défaillante ; (2) moyen contre l'attributaire — son offre n'est-elle pas elle aussi irrégulière ; (3) seulement ensuite, élargir. Sans au moins la voie (1) ou (2), tout moyen ultérieur est privé d'intérêt et le recours sera rejeté quelle que soit la qualité juridique de vos arguments.
Posez-vous la question
Votre offre est déclarée substantiellement irrégulière et vous prévoyez un recours en extrême urgence : avez-vous au moins un moyen qui conteste directement le rejet de votre offre ou démontre une irrégularité de l'offre retenue ? Si non : pas d'intérêt, pas de chances.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →