‘Prijzen onder voorbehoud van de beschikbaarheid van het papier’: wie een inschrijver op één zin uit zijn plan van aanpak weert zonder om uitleg te vragen, handelt onzorgvuldig — het Vlaamse verplaatsingsonderzoek geschorst

Wat gebeurde er?

Het departement Mobiliteit en Openbare Werken van het Vlaamse Gewest schreef in juni 2022 een openbare procedure uit voor het zevende Onderzoek Verplaatsingsgedrag in Vlaanderen en het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (bestek AB/2022/11), in twee percelen: het veldwerk (perceel 1) en de controle, cleaning en analyse van de data (perceel 2); omdat de opdrachtnemer van perceel 2 die van perceel 1 controleert, mocht niemand op beide percelen inschrijven. Voor perceel 1 vroeg het bestek een gemengde prijs: een voorbehouden som voor incentives, eenheidsprijzen per vermoedelijke hoeveelheid voor drukwerk, handling, portkosten en het digitaliseren van vragenlijsten, en globale prijzen voor de rest, alle forfaitair. De gunningscriteria waren prijs (40 punten), kwaliteit van het plan van aanpak (40, met een subcriterium informatieveiligheidsmaatregelen waarop minstens 5/10 moest worden gehaald) en ervaring van het team (20). Bijlage 2 bij het bestek was een invulformulier met 26 informatieveiligheidsmaatregelen; punt A.3.4 somde de bij de offerte te voegen documenten op, waaronder ‘de documenten in het kader van de beoordeling op basis van de gunningscriteria’. Het bestek bevatte een prijsherzieningsclausule die enkel de lonen en sociale lasten volgde (punt B.3.1, art. 38/7 KB uitvoering) en een clausule voor onvoorzienbare omstandigheden (punt B.3.3, art. 38/9). Twee offertes kwamen binnen: Profacts en Ipsos. In het onderzoeksvoorstel van Profacts stond, onder punt 2.3.3 over drukwerk, na een tabel met specificaties en geschatte aantallen: ‘Daarnaast dienen we op te merken dat ons budget rekening houdt met de papierkosten anno juli 2022. Omwille van een Europees papiertekort, zowel naar soort als naar grammage toe, zijn de prijzen onder voorbehoud van de beschikbaarheid van het papier. Dit impliceert ook dat de bestelling van het papier tijdig dient te gebeuren zodat het drukwerk en de zendingen volgens planning kunnen verlopen.’ De inventaris van Profacts, met eenheidsprijzen voor elk drukwerkelement en als herzieningsformule telkens ‘Lonen bedienden’, bevatte geen enkel voorbehoud. Bij de offerte van Ipsos ontbrak bijlage 2. Dat kwam volgens het Gewest ‘terloops’ ter sprake tijdens een overleg over een andere lopende opdracht van Ipsos; op 18 augustus 2022 mailde Ipsos dat alle elementen van bijlage 2 in haar voorstel verwerkt waren, met per maatregel een verwijzing naar de pagina’s van haar offerte. De dienst Algemene Technische Ondersteuning (ATO) van het departement adviseerde op 16 september 2022 nochtans dat bijlage 2 rechtstreeks bij de beoordeling werd gebruikt, dat het opvragen ervan een wijziging en mogelijk een regularisatie van de offerte inhield, en dat de offerte van Ipsos onregelmatig moest worden verklaard. De beoordelingscommissie, bijeengekomen op 18 augustus en met verslag van 5 september 2022, volgde dat advies niet: ‘alle gevraagde informatie is aldus aanwezig’, Ipsos kreeg 7/10 op informatieveiligheid en 91/100 in totaal. De offerte van Profacts werd daarentegen substantieel onregelmatig en nietig verklaard: door het voorbehoud was de vergelijking van de offertebedragen niet mogelijk en de verbintenis van de inschrijver onzeker (art. 76, § 1 KB plaatsing 2017). De Vlaamse minister van Mobiliteit en Openbare Werken gunde perceel 1 op 4 oktober 2022 aan Ipsos; Profacts vernam dat op 5 oktober en vorderde op 19 oktober de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid. Ipsos kwam tussen. Ter zitting van 10 november 2022 gaf eerste auditeur-afdelingshoofd Ann Eylenbosch een advies dat afweek van wat de Raad zou beslissen. Kamervoorzitter Paul Lemmens vertrok van het kader: een voorbehoud over een essentiële voorwaarde zoals de prijs maakt de offerte onvergelijkbaar, verleent een discriminerend voordeel en maakt de verbintenis onzeker, en leidt in een openbare procedure onvermijdelijk tot nietigverklaring, zonder beoordelingsruimte. Maar een voorbehoud veronderstelt dat er in feite en in rechte aanvaardbare gegevens zijn die aannemelijk maken dat de inschrijver aan zijn inschrijving een voorwaarde verbindt die geen steun vindt in het bestek en de regelgeving. De Raad, die de vertrouwelijke offerte had ingezien, wees erop dat de passus voorkwam in een beschrijving van de aanpak van het drukwerk, in een alinea over specificaties en aantallen, en dat het ‘voorbehoud’ niet aan prijsschommelingen maar aan ‘de beschikbaarheid van het papier’ was gekoppeld; de slotzin over tijdig bestellen ging over beschikbaarheid, niet over prijs. Nergens werd uitgelegd wanneer en hoe de prijzen dan zouden worden aangepast — terwijl het bestek daarvoor zelf een mechanisme bevatte, de clausule voor onvoorzienbare omstandigheden van artikel 38/9. Het was dus niet onaannemelijk dat Profacts impliciet naar dat mechanisme verwees, te meer omdat zowel de kanselarij van de Eerste Minister (aanbevelingen van 7 juli 2022 over de prijsstijgingen na de oorlog in Oekraïne) als het departement zelf (dienstorder MOW/MIN/2022/02 van 19 juli 2022) net vóór de indiening hadden erkend dat opdrachtnemers met prijsstijgingen en toeleveringsproblemen kampten en tot een soepele toepassing van de herzieningsmechanismen hadden opgeroepen. De Raad hoefde niet uit te maken hoe de zin precies moest worden begrepen; hij stelde vast dat het Gewest louter op grond van de bewoordingen tot een effectief prijsvoorbehoud had besloten, waarna de nietigverklaring automatisch volgde, en dat het de mogelijkheid van artikel 66, § 3 van de wet van 2016 om Profacts om verduidelijking te vragen niet had gebruikt. De onregelmatigverklaring leek daardoor niet met de vereiste zorgvuldigheid te zijn gebeurd: het eerste onderdeel van het eerste middel was ernstig. Het tweede onderdeel, over de behandeling van Ipsos, was dat niet. De Raad ging ervan uit dat bijlage 2 bij de offerte hoorde en dat de offerte van Ipsos dus onvolledig was, maar een onvolledige offerte is niet noodzakelijk substantieel onregelmatig: artikel 66, § 3 laat toe ontbrekende informatie te laten aanvullen of verduidelijken, mits gelijke behandeling en zonder wijziging van de essentiële elementen. Over het ‘terloopse’ contact merkte de Raad op dat een schriftelijke neerslag in het administratief dossier aanbeveling had verdiend, zodat kon worden nagegaan of er geen ontoelaatbaar favoritisme was ten voordele van een inschrijver die al een andere opdracht uitvoerde. Maar de vergelijking van de offerte van Ipsos met haar mail toonde dat de aangegeven vindplaatsen overeenstemden met de gevraagde elementen: Ipsos had niets gewijzigd, enkel verwezen. Dat het Gewest niet uitdrukkelijk motiveerde waarom het ATO niet volgde, was geen gebrek aan formele motivering; uit het verslag bleek dat het de offerte zonder bijlage 2 wél beoordeelbaar achtte. De Raad vond het wel opvallend dat het Gewest ‘enige welwillendheid’ toonde tegenover Ipsos en niet tegenover Profacts, maar een vraag om verduidelijking bij een ontbrekend document en de interpretatie van een passus in de offerte waren voorshands geen vergelijkbare situaties. Het tweede middel, tegen het bestek zelf, werd ondanks de reeds verworven schorsing onderzocht omdat het tot een ruimere schorsing zou kunnen leiden, maar faalde: artikel 38/7, § 2 verplicht niet tot een prijsherzieningsclausule en laat de aanbesteder de parameters kiezen, zodat het ontbreken van een papierindex op zich niet onwettig is, en de zorgvuldigheidsplicht buigt die keuzevrijheid niet om tot een verplichting, zeker niet nu het bestek de clausule voor onvoorzienbare omstandigheden bevatte; ook de keuze voor eenheidsprijzen per vermoedelijke hoeveelheid in plaats van prijsvaststelling tegen terugbetaling behoorde tot de beoordelingsbevoegdheid van de aanbesteder — en Profacts had de mogelijkheid van artikel 81 om vóór de indiening op fouten of leemten te wijzen, onbenut gelaten. De Raad schorste de beslissing van 4 oktober 2022, zowel de nietigverklaring van de offerte van Profacts als de gunning van perceel 1 aan Ipsos.

Waarom doet dit ertoe?

Het najaar van 2022 was het seizoen van de prijsstijgingen: papier, staal, energie, alles werd duurder en schaarser, en overheden riepen aanbesteders zelf op tot soepelheid. Dit arrest toont wat er gebeurt wanneer een inschrijver die realiteit eerlijk benoemt in zijn offerte en de aanbesteder daar het woord ‘voorbehoud’ in leest. De Raad van State ontkent de strenge regel niet: een echt prijsvoorbehoud maakt een offerte in een openbare procedure onherroepelijk nietig, zonder beoordelingsruimte. Precies daarom eist hij dat de kwalificatie ‘voorbehoud’ zorgvuldig gebeurt. Wie het woord ziet, mag niet stoppen met lezen. De context (een paragraaf over drukwerk en aantallen), de inventaris (geen enkel voorbehoud bij de eenheidsprijzen), de koppeling aan beschikbaarheid in plaats van prijs, het ontbreken van elke modaliteit voor een prijsaanpassing en het bestaan van een herzieningsclausule in het bestek zelf waren allemaal elementen die op iets anders wezen dan een voorwaarde bij de inschrijving. En waar de bedoeling onduidelijk is, biedt artikel 66, § 3 van de wet van 2016 een uitweg die het Gewest niet nam: vraag het. Het arrest is ook leerzaam door zijn asymmetrie. Diezelfde aanbesteder had wél de moeite gedaan om bij Ipsos na te gaan of de ontbrekende bijlage 2 elders in de offerte zat, en de Raad keurde dat goed: een onvolledige offerte is niet per definitie substantieel onregelmatig, en verwijzen naar wat er al staat is geen wijziging. Maar de manier waarop dat gebeurde — ‘terloops’, tijdens een overleg over een andere opdracht, zonder spoor in het dossier — kreeg een uitdrukkelijke vingerwijzing: zo kan niemand nagaan of er favoritisme speelde. Ten slotte bevestigt het arrest de grenzen van wat een inschrijver achteraf tegen het bestek kan inbrengen. Een prijsherzieningsclausule die enkel de lonen volgt, is niet onwettig omdat de papierprijs explodeert; de aanbesteder kiest de parameters, en wie vindt dat de prijsvaststelling niet deugt, moet dat vóór de indiening melden. De les over de verstoorde markt zit dus niet in het bestek, maar in de clausule voor onvoorzienbare omstandigheden — en in de eenvoudige regel dat opmerkingen over prijsrisico’s in een offerte beter helemaal achterwege blijven.

Gerelateerde arresten

• Arrest 265269 — UDN-arrest van 22 december 2025 (busvervoer Overijse) als tegenhanger: handgeschreven opmerkingen op de inventaris zelf, met voorwaarden bij de prijzen, mocht de aanbesteder wél als substantieel voorbehoud kwalificeren — het verschil met Profacts zit in de plaats en de inhoud van de kanttekening.
• Arrest 265257 — Vernietigingsarrest van 19 december 2025 (orthofoto’s Waals Gewest): ook daar berustte de onregelmatigverklaring op een verkeerd begrepen woord (‘réservé’) in een planning; de aanbesteder moet de bedoeling van een passus zorgvuldig onderzoeken vóór hij weert.
• Arrest 260479 — Arrest van 8 augustus 2024 (laptops provincie Luik) over de gelijke behandeling bij verduidelijkingsvragen: wie alle inschrijvers dezelfde vraag stelt, behandelt hen gelijk — precies de transparantie die het Vlaamse Gewest hier miste met zijn ‘terloopse’ contact met Ipsos.