‘Prix sous réserve de la disponibilité du papier’ : écarter un soumissionnaire sur une seule phrase de son plan d’approche sans demander d’explication est négligent — l’enquête flamande sur les déplacements suspendue
La Région flamande a déclaré nulle l’offre de Profacts pour le travail de terrain de la septième enquête sur le comportement de déplacement parce que son plan d’approche, au milieu d’un paragraphe sur l’impression et la pénurie européenne de papier, indiquait que les prix étaient ‘sous réserve de la disponibilité du papier’, et a attribué le lot à Ipsos, dont l’annexe manquante sur la sécurité de l’information a pu être clarifiée par un contact ‘incident’ par courriel ; le Conseil d’État a suspendu l’attribution parce que la Région avait lu une réserve de prix dans les seuls termes de cette phrase — alors que le contexte, un inventaire sans aucune réserve et la clause de révision du cahier des charges lui-même indiquaient le contraire — et avait laissé inutilisée la possibilité de demander des éclaircissements à Profacts.
Que s'est-il passé ?
En juin 2022, le département Mobilité et Travaux publics de la Région flamande a lancé une procédure ouverte pour la septième enquête sur le comportement de déplacement en Flandre et dans la Région de Bruxelles-Capitale (cahier des charges AB/2022/11), en deux lots : le travail de terrain (lot 1) et le contrôle, le nettoyage et l’analyse des données (lot 2) ; l’adjudicataire du lot 2 contrôlant celui du lot 1, nul ne pouvait soumissionner pour les deux. Pour le lot 1, le cahier des charges demandait un prix mixte : une somme réservée pour les incitants, des prix unitaires par quantité présumée pour l’impression, la manutention, les frais postaux et la numérisation des questionnaires, et des prix globaux pour le reste, tous forfaitaires. Les critères d’attribution étaient le prix (40 points), la qualité du plan d’approche (40, avec un sous-critère sur les mesures de sécurité de l’information exigeant au moins 5/10) et l’expérience de l’équipe (20). L’annexe 2 du cahier des charges était un formulaire énumérant 26 mesures de sécurité de l’information ; le point A.3.4 énumérait les documents à joindre à l’offre, dont ‘les documents dans le cadre de l’évaluation sur la base des critères d’attribution’. Le cahier des charges contenait une clause de révision des prix ne suivant que les salaires et charges sociales (point B.3.1, article 38/7 de l’arrêté royal exécution) et une clause relative aux circonstances imprévisibles (point B.3.3, article 38/9). Deux offres ont été déposées : Profacts et Ipsos. La proposition de recherche de Profacts indiquait, au point 2.3.3 sur l’impression, après un tableau de spécifications et de quantités estimées : ‘Nous devons en outre faire remarquer que notre budget tient compte des coûts du papier en juillet 2022. En raison d’une pénurie européenne de papier, tant par type que par grammage, les prix sont sous réserve de la disponibilité du papier. Cela implique aussi que la commande de papier doit se faire à temps pour que l’impression et les envois se déroulent selon le planning.’ L’inventaire de Profacts, avec des prix unitaires pour chaque élément d’impression et, comme formule de révision, chaque fois ‘salaires employés’, ne contenait aucune réserve. L’offre d’Ipsos ne comportait pas l’annexe 2. Selon la Région, la question a été abordée ‘incidemment’ lors d’une réunion sur un autre marché en cours d’Ipsos ; le 18 août 2022, Ipsos a écrit par courriel que tous les éléments de l’annexe 2 étaient intégrés dans sa proposition, en renvoyant pour chaque mesure aux pages de son offre. Le service d’Appui technique général (ATO) du département a néanmoins rendu, le 16 septembre 2022, un avis selon lequel l’annexe 2 servait directement à l’évaluation, que la réclamer constituait une modification et éventuellement une régularisation de l’offre, et que l’offre d’Ipsos devait être déclarée irrégulière. La commission d’évaluation, réunie le 18 août et dont le rapport est daté du 5 septembre 2022, n’a pas suivi cet avis : ‘toutes les informations demandées sont donc présentes’, Ipsos a obtenu 7/10 pour la sécurité de l’information et 91/100 au total. L’offre de Profacts a en revanche été déclarée substantiellement irrégulière et nulle : la réserve rendait impossible la comparaison des prix et incertain l’engagement du soumissionnaire (article 76, § 1er de l’arrêté royal passation 2017). La ministre flamande de la Mobilité et des Travaux publics a attribué le lot 1 à Ipsos le 4 octobre 2022 ; Profacts l’a appris le 5 octobre et a demandé la suspension en extrême urgence le 19 octobre. Ipsos est intervenue. À l’audience du 10 novembre 2022, la première auditrice chef de section Ann Eylenbosch a rendu un avis contraire à ce que le Conseil allait décider. Le président de chambre Paul Lemmens est parti du cadre : une réserve sur une condition essentielle telle que le prix rend l’offre incomparable, procure un avantage discriminatoire et rend l’engagement incertain, et conduit inévitablement, en procédure ouverte, à la nullité, sans aucune marge d’appréciation. Mais une réserve suppose des éléments acceptables en fait et en droit rendant plausible que le soumissionnaire attache à son offre une condition qui ne trouve aucun appui dans le cahier des charges et la réglementation. Le Conseil, qui avait pu consulter l’offre confidentielle, a relevé que le passage figurait dans une description de l’approche de l’impression, dans un alinéa consacré aux spécifications et aux quantités, et que la ‘réserve’ n’était pas liée aux fluctuations de prix mais à ‘la disponibilité du papier’ ; la phrase finale sur la commande à temps concernait la disponibilité, non le prix. Nulle part il n’était expliqué quand et comment les prix seraient alors adaptés — alors que le cahier des charges contenait lui-même un mécanisme à cet effet, la clause relative aux circonstances imprévisibles de l’article 38/9. Il n’était donc pas invraisemblable que Profacts renvoie implicitement à ce mécanisme, d’autant que tant la Chancellerie du Premier ministre (recommandations du 7 juillet 2022 sur les hausses de prix consécutives à la guerre en Ukraine) que le département lui-même (ordre de service MOW/MIN/2022/02 du 19 juillet 2022) avaient reconnu, juste avant le dépôt, que les adjudicataires étaient confrontés à des hausses de prix et à des problèmes d’approvisionnement et avaient appelé à une application souple des mécanismes de révision. Le Conseil n’avait pas à trancher la manière dont la phrase devait être comprise ; il a constaté que la Région avait conclu à une réserve de prix effective sur la seule base des termes employés, après quoi la nullité suivait automatiquement, et qu’elle n’avait pas fait usage de la possibilité offerte par l’article 66, § 3 de la loi de 2016 de demander des éclaircissements à Profacts. La déclaration d’irrégularité ne paraissait dès lors pas avoir été faite avec le soin requis : la première branche du premier moyen était sérieuse. La seconde branche, relative au traitement d’Ipsos, ne l’était pas. Le Conseil a admis que l’annexe 2 faisait partie de l’offre et que celle d’Ipsos était donc incomplète, mais une offre incomplète n’est pas nécessairement substantiellement irrégulière : l’article 66, § 3 permet de faire compléter ou préciser les informations manquantes, dans le respect de l’égalité de traitement et sans modification des éléments essentiels. Sur le contact ‘incident’, le Conseil a observé qu’une trace écrite dans le dossier administratif aurait certainement été recommandable, afin de pouvoir vérifier l’absence de favoritisme inadmissible envers un soumissionnaire exécutant déjà un autre marché. Mais la comparaison de l’offre d’Ipsos avec son courriel montrait que les renvois correspondaient aux éléments demandés : Ipsos n’avait rien modifié, seulement indiqué. Que la Région n’ait pas expressément motivé pourquoi elle s’écartait de l’avis de l’ATO n’était pas un défaut de motivation formelle ; le rapport montrait qu’elle estimait l’offre évaluable sans l’annexe 2. Le Conseil a certes trouvé frappant que la Région ait fait preuve d’‘une certaine bienveillance’ envers Ipsos et non envers Profacts, mais une demande d’éclaircissement au sujet d’un document manquant et l’interprétation d’un passage de l’offre n’étaient, à ce stade, pas des situations comparables. Le second moyen, dirigé contre le cahier des charges lui-même, a été examiné malgré la suspension déjà acquise parce qu’il aurait pu conduire à une suspension plus large, mais a échoué : l’article 38/7, § 2 n’impose pas de clause de révision des prix et laisse le pouvoir adjudicateur choisir les paramètres, de sorte que l’absence d’un indice papier n’est pas illégale en soi, et le devoir de diligence ne transforme pas cette liberté en obligation, surtout lorsque le cahier des charges contenait la clause relative aux circonstances imprévisibles ; le choix de prix unitaires par quantité présumée plutôt que d’un prix à remboursement relevait également du pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur — et Profacts n’avait pas utilisé la possibilité de l’article 81 de signaler des erreurs ou lacunes avant le dépôt. Le Conseil a suspendu la décision du 4 octobre 2022, tant la nullité de l’offre de Profacts que l’attribution du lot 1 à Ipsos.
Pourquoi c'est important ?
L’automne 2022 fut la saison des hausses de prix : papier, acier, énergie — tout devenait plus cher et plus rare, et les autorités elles-mêmes appelaient les pouvoirs adjudicateurs à la souplesse. Cet arrêt montre ce qui arrive lorsqu’un soumissionnaire nomme honnêtement cette réalité dans son offre et que le pouvoir adjudicateur y lit le mot ‘réserve’. Le Conseil d’État ne nie pas la règle stricte : une véritable réserve de prix rend une offre en procédure ouverte irrévocablement nulle, sans marge d’appréciation. C’est précisément pourquoi il exige que la qualification de ‘réserve’ soit posée avec soin. Qui voit le mot ne peut cesser de lire. Le contexte (un paragraphe sur l’impression et les quantités), l’inventaire (aucune réserve à côté des prix unitaires), le lien avec la disponibilité plutôt qu’avec le prix, l’absence de toute modalité d’adaptation des prix et l’existence d’une clause de révision dans le cahier des charges lui-même étaient autant d’éléments indiquant autre chose qu’une condition attachée à l’offre. Et lorsque l’intention est floue, l’article 66, § 3 de la loi de 2016 offre une issue que la Région n’a pas empruntée : demander. L’arrêt est aussi instructif par son asymétrie. Le même pouvoir adjudicateur s’était donné la peine de vérifier auprès d’Ipsos si l’annexe 2 manquante se trouvait ailleurs dans l’offre, et le Conseil l’a approuvé : une offre incomplète n’est pas par définition substantiellement irrégulière, et renvoyer à ce qui s’y trouve déjà n’est pas une modification. Mais la manière dont cela s’est fait — ‘incidemment’, lors d’une réunion sur un autre marché, sans trace au dossier — a valu un avertissement explicite : ainsi, personne ne peut vérifier s’il y a eu favoritisme. Enfin, l’arrêt confirme les limites de ce qu’un soumissionnaire peut opposer au cahier des charges après coup. Une clause de révision qui ne suit que les salaires n’est pas illégale parce que le prix du papier explose ; le pouvoir adjudicateur choisit les paramètres, et qui juge la méthode de fixation des prix inadéquate doit le dire avant le dépôt. La leçon sur le marché perturbé ne réside donc pas dans le cahier des charges, mais dans la clause relative aux circonstances imprévisibles — et dans la règle simple selon laquelle les remarques sur les risques de prix ont tout intérêt à rester hors de l’offre.
La leçon
N’écrivez jamais dans votre offre que vos prix sont ‘sous réserve’ de quoi que ce soit, même si vous ne voulez que décrire une situation de marché connue de tous : en procédure ouverte, une seule phrase peut suffire à faire déclarer votre offre nulle, et vous n’avez gagné ici que parce que le pouvoir adjudicateur a conclu trop vite. Si vous voulez signaler un risque de prix, renvoyez expressément à la clause de révision ou à la clause relative aux circonstances imprévisibles du cahier des charges, et gardez votre inventaire et votre bordereau de prix exempts de tout commentaire. Si vous jugez la formule de révision ou le mode de fixation des prix insuffisants, dites-le avant le dépôt via le forum de questions ou l’article 81 de l’arrêté royal passation ; après l’attribution, cette critique n’est plus sérieuse. Vérifiez enfin votre liste de contrôle : une annexe manquante peut parfois être clarifiée, mais vous ne voulez pas dépendre de la bienveillance du pouvoir adjudicateur. Si vous êtes pouvoir adjudicateur, lisez une prétendue réserve dans son contexte — où figure-t-elle, à quoi est-elle liée, y a-t-il quelque chose à côté des prix eux-mêmes, votre cahier des charges prévoit-il déjà un mécanisme — et, en cas de doute, demandez des éclaircissements sur la base de l’article 66, § 3 avant de prononcer la nullité ; la nullité est automatique, la qualification qui la précède ne l’est pas. Traitez les deux soumissionnaires avec la même bienveillance, et consignez par écrit dans le dossier administratif tout contact avec un soumissionnaire, surtout s’il exécute déjà un autre marché pour vous. Si vous vous écartez de l’avis de votre propre service technique, veillez à ce que votre rapport montre pourquoi.
Posez-vous la question
Y a-t-il quelque part dans votre offre — y compris hors du bordereau de prix, dans le plan d’approche ou une note explicative — une phrase susceptible d’être lue comme une condition attachée à votre prix ? Renvoyez-vous, pour les risques de prix, aux clauses du cahier des charges plutôt que d’employer vos propres termes ? Avez-vous contesté la formule de révision et le mode de fixation des prix avant le dépôt s’ils ne correspondent pas à votre structure de coûts ? En tant que pouvoir adjudicateur : avez-vous lu le passage que vous qualifiez de réserve dans son contexte et l’avez-vous confronté à l’inventaire et à vos propres clauses de révision ? Avez-vous envisagé de demander des éclaircissements avant de conclure à la nullité ? Chaque contact avec un soumissionnaire au sujet de son offre figure-t-il par écrit au dossier, et pouvez-vous démontrer avoir témoigné la même bienveillance aux deux soumissionnaires ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →