Wanneer een concurrent de schorsing al binnenhaalt: de Raad van State parkeert de UDN-vordering van A2 sine die om haar rechtsbescherming niet te laten afhangen van het procesgedrag van Sogeplant

Wat gebeurde er?

De SOFICO gunde op 30 september 2022 de dienstenopdracht voor het vegen, ruimen, reinigen en groenonderhoud van het autosnelwegdistrict Marcinelle (bestek Sofico-21-1036) aan de NV Krinkels, na een eerdere gunning die de Raad van State op 12 april 2022 had geschorst en die de SOFICO had ingetrokken. Twee geweerde inschrijvers vochten de nieuwe beslissing aan: A2 met een enig verzoekschrift tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en tot vernietiging, ingediend op 21 oktober 2022, en Sogeplant met een UDN-vordering van 25 oktober 2022. Beide zaken werden op 10 november 2022 gepleit; Krinkels vroeg in beide toe te treden als tussenkomende partij, wat de Raad als begunstigde van de gunning inwilligde. In de zaak van Sogeplant oordeelde de Raad bij arrest nr. 255.119 dat het eerste onderdeel van het middel ernstig was — de motivering van de wering wegens abnormale prijzen op niet-verwaarloosbare posten liet een verkeerde toepassing van artikel 36, § 3, 1° van het KB van 18 april 2017 niet uitsluiten — en schorste hij de gunningsbeslissing. In de zaak van A2 trok de Raad daaruit de consequenties. Door de werking van dat arrest geniet A2 al van de bevolen schorsing, zodat een tweede schorsing van dezelfde beslissing op dat moment niets toevoegt. Maar de Raad wilde de rechtszekerheid waarborgen ‘ongeacht het lot van de door dat arrest uitgesproken schorsing’: het valt niet uit te sluiten dat Sogeplant binnen de termijn geen annulatieberoep instelt, of dat zo’n beroep om welke reden ook faalt. In dat geval zou een arrest dat de schorsing opheft of het annulatieberoep verwerpt de SOFICO toelaten de gunning uit te voeren — precies de beslissing waarvan A2 in haar eigen zaak de schorsing vroeg. Om te vermijden dat de rechtsbescherming van A2 daardoor wordt aangetast, stelde de Raad haar zaak sine die uit, in plaats van ze zonder voorwerp te verklaren of te verwerpen. Hij beval de onmiddellijke uitvoering van het arrest, hield stuk 5 van A2 en de stukken A tot F van het administratief dossier (waaronder de offerte van Krinkels) in dit stadium vertrouwelijk en reserveerde de kosten.

Waarom doet dit ertoe?

Het arrest is kort, maar het regelt een situatie die bij grote opdrachten geregeld voorkomt: meerdere geweerde inschrijvers vechten dezelfde gunning aan, en één van hen haalt de schorsing binnen. Wat gebeurt er dan met de anderen? De Raad had de vordering van A2 zonder voorwerp kunnen verklaren — de beslissing is immers al geschorst — of kunnen verwerpen bij gebrek aan actueel belang. Hij doet geen van beide, en de reden is instructief. Een schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid is voorlopig: ze vervalt als de verzoeker geen annulatieberoep instelt of als dat beroep strandt. A2 zou dan met lege handen staan, hoewel zij tijdig en op eigen titel had gevorderd. Door de zaak sine die uit te stellen, houdt de Raad de vordering van A2 in leven en kan hij ze heropenen zodra dat nodig is. Voor inschrijvers betekent dit dat een eigen vordering ook zin heeft als een concurrent al vooroploopt: u rijdt mee op zijn schorsing, maar u behoudt uw eigen vangnet. Voor aanbesteders is het een waarschuwing dat een geschorste gunning niet ‘vrijkomt’ zodra één verzoeker afhaakt — elke andere verzoeker die zijn zaak heeft laten parkeren, kan ze opnieuw activeren. Het vervolg van de saga (arresten nrs. 255.712, 257.136 en 258.579) laat zien dat A2 die eigen procedure ook effectief nodig had.

Gerelateerde arresten

• Arrest 255119 — Arrest van dezelfde dag op vordering van Sogeplant: de Raad schorst de gunning aan Krinkels omdat de motivering van de wering wegens abnormale prijzen op niet-verwaarloosbare posten een verkeerde toepassing van art. 36, § 3, 1° van het KB van 18 april 2017 niet uitsluit; dit arrest bouwt daarop voort.
• Arrest 255712 — Arrest van 8 februari 2023: A2 bekomt zelf de schorsing van de volgende gunning aan Krinkels, omdat de SOFICO externe rendementsgegevens gebruikte die ze nooit aan A2 had voorgelegd.
• Arrest 258579 — Arrest van 25 januari 2024: vernietiging van de gunning aan Krinkels en van de wering van de offerte van A2 wegens a posteriori vastgelegde rendements- en duurdrempels.