Eén procent te weinig grote woningen: Raad van State schorst de gunning van de BGHM-studieopdracht voor 70 woningen in Watermaal-Bosvoorde
De voorzitter van de VIe kamer schorst bij uiterst dringende noodzakelijkheid de beslissing van de Brusselse Gewestelijke Huisvestingsmaatschappij om een volledige studieopdracht voor zowat 70 sociale en middelgrote woningen te gunnen aan het team Pierre Blondel Architectes, omdat het bestek minstens 30 % grote woningen als ‘verplichting’ formuleerde, de winnende offerte daar met 29 % onder bleef, en de aanbesteder die afwijking niet als niet-substantieel mocht afdoen door meteen te vragen dat de winnaar zijn offerte zou bijsturen.
Wat gebeurde er?
De Brusselse Gewestelijke Huisvestingsmaatschappij (SLRB/BGHM) schreef eind december 2021 een beperkte procedure uit voor een volledige studieopdracht: een multidisciplinair team moest het ontwerp en de opvolging verzorgen van ongeveer 70 woningen (80 % sociaal, 20 % middelgroot) met een collectieve zaal, parkeerplaatsen en 165 fietsstallingen aan de avenue des Cailles in Watermaal-Bosvoorde, binnen de Alliance Habitat. Zeven teams stelden zich kandidaat, vijf werden geselecteerd en dienden op 11 augustus 2022 een offerte in. Het adviescomité beoordeelde op vijf criteria (urbaniteit 35 %, bewoonbaarheid 25 %, duurzaamheid 20 %, techniciteit 10 %, projecteconomie 10 %) en rangschikte het team Pierre Blondel Architectes + Alt-O + COSEAS + BESP eerste met 79/100; het team Cité Jardicole — DXA.Archi, Atelier Caneva-s, Sami Kamar, Ney & Partners WOW en XCO Engineering — werd tweede met 73/100. Op 6 oktober 2022 gunde de raad van bestuur de opdracht aan het team Blondel en kende hij de andere inschrijvers de voorziene premie van 8.000 euro toe. Het probleem: bijlage 3 van het bestek liet een vermindering met maximaal tien woningen enkel toe ‘zolang de volgende twee verplichtingen gerespecteerd blijven’ — minimaal 5 % aangepaste PMR-woningen en minimaal 30 % grote woningen (drie slaapkamers of meer). De offerte van het team Blondel telde 63 woningen waarvan 18 grote, oftewel 28,57 % (in het analyseverslag afgerond tot 29 %). Het adviescomité bestempelde dat tekort als een niet-substantiële onregelmatigheid, ‘miniem en gemakkelijk aanpasbaar zonder impact op het project’. Diezelfde dag vroeg de raad van bestuur de gekozen ontwerpers bovendien om het aantal woningen ‘te herzien richting het streefdoel van 70’. Daar ging de Raad van State niet in mee. De exceptie van de BGHM dat de verzoekers zelf maar 4,62 % PMR-woningen hadden geboden en dus geen belang hadden bij hun middel, faalde: uit het analyseverslag bleek dat in hún offerte geen enkele onregelmatigheid was vastgesteld. Ten gronde oordeelde de Raad dat de motivering ‘gemakkelijk aanpasbaar’ net de wil verraadt om de offerte ná indiening te laten wijzigen — geen uitvoeringswijziging in de zin van de artikelen 38 en volgende van het KB van 14 januari 2013, maar een verzoek tot aanpassing van de offerte zelf. Samen met de aanwijzingen dat de BGHM de drempel van 30 % wel degelijk als essentieel had bedoeld, kon een manifeste beoordelingsfout prima facie niet worden uitgesloten. Het middel werd in beide onderdelen ernstig bevonden, de belangenafweging leverde geen doorslaggevend nadeel op, en de schorsing werd bevolen — tegen het andersluidend advies van de eerste auditeur in. De kosten werden aangehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest snijdt een van de meest praktijkgevoelige vragen van het plaatsingsrecht aan: wanneer is een afwijking van het bestek een substantiële onregelmatigheid die tot nietigheid van de offerte leidt? Artikel 76 van het KB van 18 april 2017 geeft de aanbesteder een reële beoordelingsmarge, maar dit arrest toont de grens. Wie in zijn bestek een drempel als ‘verplichting’ formuleert — hier zelfs als voorwaarde waaronder een variatie in het woningaantal toelaatbaar was — wekt de indruk dat het om een minimale eis gaat, ook zonder de woorden ‘op straffe van nietigheid’. En wie de afwijking vervolgens wegmotiveert als ‘gemakkelijk aanpasbaar’ en de winnaar bij de gunning meteen vraagt zijn project bij te sturen, ondergraaft zijn eigen redenering: de Raad las daarin de intentie om een offerte na indiening te laten wijzigen, wat artikel 82 net verbiedt. Interessant is ook het procedurele luik: de poging van de BGHM om het middel onontvankelijk te laten verklaren omdat de verzoekers zelf onder een bestekdrempel zaten, strandde op een feitelijke vaststelling — het analyseverslag had bij hen géén onregelmatigheid genoteerd — én op de principiële overweging dat het belang bij een middel sinds de wet van 17 juni 2013 niet meer afhangt van de kans om de opdracht alsnog te krijgen. Ten slotte illustreert de zaak dat een verschil van amper één procentpunt kan volstaan om een gunning van tafel te krijgen, en dat de Raad zo nodig tegen het advies van zijn eigen auditeur in schorst.
De les
Voor aanbesteders: beslis vóór de publicatie welke eisen echt minimaal zijn en zeg dat uitdrukkelijk in het bestek — en zeg even uitdrukkelijk welke bepalingen géén regelmatigheidsvoorwaarden zijn, zoals hier wel voor de technische bijlage maar niet voor het programma was gebeurd. Stel je bij een afwijking van de winnaar vast dat je die ‘minimaal’ vindt, motiveer dan inhoudelijk waarom ze de vergelijkbaarheid, de mededinging en de verbintenis niet raakt, en los ze nooit op door de inschrijver te vragen zijn offerte aan te passen: dat verzoek is het beste bewijs dat de eis er wél toe deed. Voor inschrijvers: vraag het analyseverslag op en leg de offerte van de winnaar naast elke als verplichting geformuleerde drempel. Eén procentpunt onder een minimum dat het bestek als voorwaarde stelt, kan volstaan voor een ernstig middel — en een tegenexceptie over uw eigen offerte houdt alleen stand als de aanbesteder daar destijds zelf een onregelmatigheid had vastgesteld.
Te onthouden
- Een bestekbepaling kan een minimale eis zijn zonder dat het bestek dat met zoveel woorden zegt: het volstaat dat de auteur er die draagwijdte aan wilde geven, bijvoorbeeld door ze als ‘verplichting’ te formuleren waaraan een toegelaten variatie is gekoppeld.
- De motivering dat een onregelmatigheid ‘miniem en gemakkelijk aanpasbaar’ is, verraadt de wil om de offerte na indiening te laten wijzigen en kan de kwalificatie ‘niet-substantieel’ net onderuithalen.
- Een verzoek aan de gekozen inschrijver, bij de gunning zelf, om zijn aantal woningen te herzien is geen uitvoeringswijziging onder de artikelen 38 e.v. van het KB van 14 januari 2013, maar een wijziging van de offerte.
- Het belang bij een middel vergt sinds de wet van 17 juni 2013 niet dat de vernietiging de verzoeker zicht op de opdracht geeft; de exceptie dat de eigen offerte ook onregelmatig zou zijn, faalt als het analyseverslag daar niets over vaststelde.
- De offerte van de winnaar telde 18 grote woningen op 63 (28,57 %), waar het bestek minimaal 30 % eiste; de schorsing werd bevolen tegen het andersluidend advies van de eerste auditeur in.
Waarop letten
- Het contrast in het bestek: voor de technische en functionele bepalingen stond uitdrukkelijk dat ze géén regelmatigheidsvoorwaarden waren, voor het woonprogramma in bijlage 3 ontbrak die precisering — precies daaruit puurde de Raad een aanwijzing van essentieel karakter.
- In open en beperkte procedures moet een substantieel onregelmatige offerte nietig worden verklaard; de beoordelingsmarge speelt enkel bij de kwalificatie van de onregelmatigheid, niet bij de sanctie.
- De premie van 8.000 euro voor niet-gekozen inschrijvers met minstens 50 % van de punten stond los van de regelmatigheidsdiscussie.
- De uitspraak is een UDN-arrest: het middel is ‘ernstig’ bevonden, prima facie — het definitieve oordeel valt pas in de annulatieprocedure, die de verzoekers op 8 december 2022 hebben ingeleid.
Stel jezelf de vraag
Formuleert uw bestek drempels als ‘verplichtingen’ of ‘minima’ zonder te zeggen wat er gebeurt bij niet-naleving — en beseft u dat de Raad daar minimale eisen in kan lezen? Kunt u, als u een afwijking bij de winnaar door de vingers ziet, uitleggen waarom ze de vergelijkbaarheid van de offertes en de mededinging niet aantast, zonder terug te vallen op ‘dat passen we in uitvoering wel aan’? Weet u dat een vraag aan de gekozen inschrijver om zijn project na de gunning bij te sturen als een verboden offertewijziging kan gelden? En als afgewezen inschrijver: hebt u het analyseverslag nagekeken op afwijkingen bij de winnaar ten opzichte van elke bestekdrempel, hoe klein ook?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →