Twee documenten, even vet gedrukt, maar ongelijk beoordeeld: Leefmilieu Brussel weerde Heyrman-De Roeck terwijl de winnaar dezelfde fout ongestraft mocht rechtzetten
De Raad van State schorst de gunning van de renovatie van de renbaan van Bosvoorde aan Sportinfrabouw: Leefmilieu Brussel verklaarde de offerte van Heyrman-De Roeck substantieel onregelmatig omdat de verbintenis van een sociale inschakelingsonderneming ontbrak, maar behandelde bij de gekozen inschrijver het ontbreken van de — in het bestek op exact dezelfde, vetgedrukte wijze voorgeschreven — nota over de productie en installatie van de omheining als een louter niet-substantiële onregelmatigheid die zelfs na de opening nog mocht worden aangevuld, wat op het eerste gezicht een ongelijke behandeling oplevert zonder objectieve en redelijke verantwoording.
Wat gebeurde er?
Leefmilieu Brussel (Bruxelles Environnement) plaatste een werkenopdracht voor de renovatie van zowel de renbaan als de historische omheining van de renbaan van Bosvoorde (kenmerk 2022G0220), niet opgesplitst in percelen, met de prijs als enig gunningscriterium. Artikel I.8 van het bestek ('Vorm en inhoud van de offerte') vroeg om een negental documenten bij de offerte te voegen, waaronder twee die — als enige — in vette druk waren opgenomen: de door een sociale inschakelingsonderneming naar behoren ondertekende verbintenis om haar middelen ter beschikking te stellen (de zogenaamde sociale clausule), en een nota over de productie en installatie van de omheining, met de planning van alle stappen en een schatting van de benodigde tijd. Vier inschrijvers dienden een offerte in. Drie daarvan, waaronder die van de NV Heyrman-De Roeck, werden geweerd omdat zij de verbintenis van een sociale inschakelingsonderneming niet hadden gevoegd; hun offerte werd op 28 november 2022 substantieel onregelmatig verklaard. De opdracht ging naar de NV Sportinfrabouw. Heyrman-De Roeck trok in uiterst dringende noodzakelijkheid naar de Raad van State en voerde, naast een eerste middel, een tweede middel aan dat de kern van de zaak werd: de schending van het gelijkheidsbeginsel (artikel 4 van de wet overheidsopdrachten 2016). De redenering: als het ontbreken van de nota over de omheining bij de gekozen inschrijver slechts een niet-substantiële onregelmatigheid is, dan kan het ontbreken van de — op identieke wijze voorgeschreven — sociale-clausuleverbintenis evenmin tot de zware sanctie van substantiële onregelmatigheid leiden. Leefmilieu Brussel wierp eerst op dat een geweerde inschrijver geen belang heeft om de gunning aan een concurrent aan te vechten. De Raad verwerpt die exceptie: een uitgesloten inschrijver heeft wél belang wanneer uit de middelen blijkt dat zijn offerte ten onrechte werd geweerd óf dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden gegund — en net dat laatste beoogt het gelijkheidsmiddel. Stelt de Raad een schending van de gelijkheid vast, dan moet de aanbesteder de procedure hervatten, hetzij door ook de offerte van de gekozen inschrijver onregelmatig te verklaren, hetzij door de drie geweerde inschrijvers alsnog de kans te geven aan de sociale clausule te voldoen; in beide scenario's maakt Heyrman-De Roeck nog kans op de opdracht. Ten gronde stelt de Raad vast dat zowel de sociale clausule als de nota over de omheining als enige in vette druk in artikel I.8 stonden, klaarblijkelijk om hun belang te benadrukken, wat erop wijst dat beide in gelijke mate als belangrijk werden beschouwd. De Raad hoeft niet uit te maken of elk document tot de minimale eisen behoort — daarvoor bestaan argumenten in beide richtingen — maar stelt vast dat de aanbesteder met de twee identiek voorgeschreven documenten verschillend is omgegaan: het ontbreken van de verbintenis leidde tot substantiële onregelmatigheid, terwijl de gekozen inschrijver, die de nota over de omheining niet had gevoegd, die na de opening nog mocht aanleveren en slechts een niet-substantiële onregelmatigheid kreeg toebedeeld. Het argument van Leefmilieu Brussel dat de ontbrekende nota de beoordeling en de prijsvergelijking niet verhinderde, overtuigt niet: die nota is geen vrijblijvend stuk, want de erin te verstrekken informatie is van belang voor de controle op de uitvoeringstermijnen — wat de prijs (het enige gunningscriterium) beïnvloedt — en voor de technische conformiteit, nu het gaat om een vrij ongewone, historische omheining waarvoor nieuwe mallen en op maat gemaakte onderdelen nodig zijn. De Raad besluit dat de aanbesteder de offerte van Heyrman-De Roeck en die van de gekozen inschrijver ongelijk heeft behandeld zonder objectieve en redelijke verantwoording. Het tweede middel is ernstig, en dat volstaat om de bestreden beslissing te schorsen. De tussenkomst van Sportinfrabouw wordt ingewilligd, en de schorsing van de gunningsbeslissing van 28 november 2022 wordt bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest toont de keerzijde van een streng regelmatigheidsonderzoek: een aanbesteder die het ontbreken van een document bij de ene inschrijver fataal verklaart, moet dezelfde maatstaf aanleggen bij de andere. Wie geweerd wordt omdat een stuk ontbreekt, hoeft zich dus niet noodzakelijk neer te leggen bij het verlies van zijn eigen belang om de gunning aan te vechten: als hij aantoont dat de winnaar voor een vergelijkbare tekortkoming wél de hand boven het hoofd werd gehouden, kan hij betogen dat de opdracht aan niemand rechtsgeldig mocht worden gegund — en zo de hele procedure terug openbreken. Voor aanbesteders is de les minstens zo scherp: de manier waarop het bestek de gevraagde documenten presenteert (bijvoorbeeld door ze allemaal vet te drukken) bindt hen, en een soepele houding tegenover de winnaar terwijl de concurrenten worden afgestraft, is een gelijkheidsschending die een schorsing oplevert.
De les
Vergelijk bij een geweerde offerte niet alleen je eigen dossier met de eisen, maar ook hoe de aanbesteder met identieke eisen bij de andere inschrijvers is omgegaan. Werd een formeel gelijkwaardig document — zeker als het bestek beide op dezelfde manier (bijvoorbeeld in vette druk) oplegt — bij de winnaar door de vingers gezien of zelfs na de opening nog aangevuld, terwijl jij voor een spiegelbeeldig gebrek substantieel onregelmatig werd verklaard? Dan heb je een sterk gelijkheidsmiddel, ook al lijk je als uitgesloten inschrijver op het eerste gezicht geen belang te hebben: het volstaat aan te tonen dat de opdracht aan niemand rechtsgeldig kon worden gegund. En weerleg het wegwuifargument dat het ontbrekende stuk 'de beoordeling niet verhinderde': als de informatie de uitvoeringstermijnen, de prijs of de technische conformiteit raakt, is ze allesbehalve vrijblijvend.
Te onthouden
- Het gelijkheidsbeginsel (artikel 4 wet overheidsopdrachten 2016) verbiedt een ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, tenzij er een objectieve en redelijke verantwoording bestaat
- Een aanbesteder mag het ontbreken van een document niet bij de ene inschrijver als substantiële onregelmatigheid bestempelen en bij de winnaar als niet-substantieel — zeker niet als het bestek beide documenten identiek (hier: in vette druk) voorschrijft
- Een geweerde inschrijver heeft toch belang om de gunning aan te vechten wanneer hij aantoont dat de opdracht aan geen enkele inschrijver rechtsgeldig mocht worden gegund (gelijkheidsschending), niet enkel wanneer zijn eigen offerte ten onrechte werd geweerd
- Een gevraagde nota is niet 'vrijblijvend' wanneer de informatie ervan de uitvoeringstermijnen, de prijs (enig gunningscriterium) of de technische conformiteit beïnvloedt
- Eén ernstig middel volstaat om in UDN tot schorsing te komen; de Raad hoeft de overige grieven dan niet te beoordelen
Waarop letten
- Hoe het bestek de gevraagde documenten presenteert (opsomming, vette druk): een gelijke presentatie bindt de aanbesteder tot een gelijke beoordeling
- Een soepele houding tegenover de winnaar (aanvullen na opening) tegenover een strenge afstraffing van de concurrenten — dat is het patroon dat een schorsing uitlokt
- Het wegwuifargument 'het ontbrekende stuk verhinderde de beoordeling niet': het sneuvelt zodra de informatie de termijnen, de prijs of de technische conformiteit raakt
- De belang-drempel voor een uitgesloten inschrijver: het gelijkheidsmiddel opent de deur naar een betwisting die anders op gebrek aan belang zou stranden
Stel jezelf de vraag
Werd je offerte ooit geweerd omdat een gevraagd document ontbrak? Ga dan na hoe de aanbesteder met datzelfde of een gelijkwaardig document bij de winnaar is omgegaan. Stonden beide stukken in het bestek op exact dezelfde manier voorgeschreven? Kreeg de winnaar de kans om na de opening nog aan te vullen, of werd zijn tekortkoming als 'niet-substantieel' afgedaan terwijl die van jou je de opdracht kostte? Zo ja, dan beschik je mogelijk over een gelijkheidsmiddel dat de hele gunning kan doen schorsen — ook als je op het eerste gezicht geen belang lijkt te hebben.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →