Deux documents, en gras tous les deux, mais jugés inégalement : Bruxelles Environnement a écarté Heyrman-De Roeck alors que le lauréat a pu corriger la même omission
Le Conseil d'État suspend l'attribution de la rénovation de l'hippodrome de Boitsfort à Sportinfrabouw : Bruxelles Environnement a déclaré l'offre de Heyrman-De Roeck substantiellement irrégulière parce que l'engagement d'une entreprise d'économie sociale faisait défaut, mais a traité l'absence — chez le soumissionnaire retenu — de la note sur la production et l'installation de la clôture, prescrite de manière identique et en gras dans le cahier des charges, comme une simple irrégularité non substantielle pouvant même être complétée après l'ouverture, ce qui constitue prima facie une inégalité de traitement sans justification objective et raisonnable.
Que s'est-il passé ?
Bruxelles Environnement (Leefmilieu Brussel) a lancé un marché de travaux pour la rénovation tant de la piste que de la clôture historique de l'hippodrome de Boitsfort (référence 2022G0220), non divisé en lots, avec le prix comme seul critère d'attribution. L'article I.8 du cahier des charges ('Forme et contenu de l'offre') demandait de joindre neuf documents, dont deux — les seuls — figuraient en gras : l'engagement dûment signé d'une entreprise d'économie sociale de mettre ses moyens à disposition (la clause sociale), et une note sur la production et l'installation de la clôture, avec le planning de toutes les étapes et une estimation du temps nécessaire. Quatre soumissionnaires ont remis une offre. Trois d'entre eux, dont la NV Heyrman-De Roeck, ont été écartés pour n'avoir pas joint l'engagement de l'entreprise d'économie sociale ; leur offre a été déclarée substantiellement irrégulière le 28 novembre 2022. Le marché est allé à la NV Sportinfrabouw. Heyrman-De Roeck a saisi le Conseil d'État en extrême urgence et a soulevé, outre un premier moyen, un second moyen devenu le cœur de l'affaire : la violation de l'égalité de traitement (article 4 de la loi de 2016). Le raisonnement : si l'absence de la note sur la clôture chez le lauréat n'est qu'une irrégularité non substantielle, alors l'absence de l'engagement de clause sociale — prescrit de manière identique — ne peut pas non plus entraîner la lourde sanction de l'irrégularité substantielle. Bruxelles Environnement a d'abord soutenu qu'un soumissionnaire écarté n'a pas d'intérêt à contester l'attribution à un concurrent. Le Conseil rejette cette exception : un soumissionnaire exclu a bien un intérêt lorsque les moyens montrent que son offre a été écartée à tort ou que le marché ne pouvait être légalement attribué à aucun soumissionnaire — et le moyen d'égalité vise précisément ce dernier cas. Si une violation de l'égalité est constatée, le pouvoir adjudicateur devra reprendre la procédure, soit en déclarant aussi irrégulière l'offre du lauréat, soit en donnant aux trois soumissionnaires écartés la chance de satisfaire à la clause sociale ; dans les deux cas, Heyrman-De Roeck conserve une chance. Au fond, le Conseil constate que tant la clause sociale que la note sur la clôture étaient les seuls éléments en gras à l'article I.8, manifestement pour en souligner l'importance, ce qui indique que les deux étaient considérés comme également importants. Le Conseil n'a pas à trancher si chaque document relève des exigences minimales — des arguments existent dans les deux sens — mais constate que le pouvoir adjudicateur a traité différemment deux documents prescrits de façon identique : l'absence de l'engagement a entraîné l'irrégularité substantielle, tandis que le lauréat, qui n'avait pas joint la note sur la clôture, a pu la fournir après l'ouverture et n'a reçu qu'une irrégularité non substantielle. L'argument du pouvoir adjudicateur selon lequel la note manquante n'empêchait ni l'appréciation ni la comparaison des prix ne convainc pas : cette note n'est pas un document facultatif, car les informations qu'elle doit contenir importent pour le contrôle des délais d'exécution — ce qui influe sur le prix (seul critère d'attribution) — et pour la conformité technique, s'agissant d'une clôture historique assez inhabituelle nécessitant de nouveaux moules et des pièces sur mesure. Le Conseil conclut que le pouvoir adjudicateur a traité inégalement l'offre de Heyrman-De Roeck et celle du lauréat sans justification objective et raisonnable. Le second moyen est sérieux, et cela suffit à suspendre la décision attaquée. L'intervention de Sportinfrabouw est admise, et la suspension de la décision d'attribution du 28 novembre 2022 est ordonnée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt montre le revers d'un examen de régularité strict : un pouvoir adjudicateur qui déclare l'absence d'un document fatale pour un soumissionnaire doit appliquer la même mesure à l'autre. Celui qui est écarté pour un document manquant ne doit pas nécessairement accepter la perte de son intérêt à contester l'attribution : en démontrant que le lauréat a été ménagé pour un manquement comparable, il peut soutenir que le marché ne pouvait être légalement attribué à personne — et ainsi rouvrir toute la procédure. Pour les pouvoirs adjudicateurs, la leçon est tout aussi tranchante : la manière dont le cahier des charges présente les documents demandés (par exemple en les mettant tous en gras) les lie, et une attitude souple envers le lauréat tout en pénalisant les concurrents est une violation de l'égalité qui vaut une suspension.
La leçon
Lorsque votre offre est écartée, comparez non seulement votre dossier aux exigences, mais aussi la manière dont le pouvoir adjudicateur a traité des exigences identiques chez les autres soumissionnaires. Un document formellement équivalent — surtout lorsque le cahier des charges impose les deux de la même façon (par exemple en gras) — a-t-il été toléré chez le lauréat, voire complété après l'ouverture, alors que vous avez été déclaré substantiellement irrégulier pour un défaut symétrique ? Vous disposez alors d'un solide moyen d'égalité, même si, comme soumissionnaire exclu, vous semblez à première vue dépourvu d'intérêt : il suffit de démontrer que le marché ne pouvait être légalement attribué à personne. Et réfutez l'argument expéditif selon lequel l'élément manquant 'n'empêchait pas l'appréciation' : si l'information touche aux délais d'exécution, au prix ou à la conformité technique, elle est tout sauf facultative.
Posez-vous la question
Votre offre a-t-elle déjà été écartée parce qu'un document requis manquait ? Vérifiez alors comment le pouvoir adjudicateur a traité le même document ou un document équivalent chez le lauréat. Les deux étaient-ils prescrits exactement de la même manière dans le cahier des charges ? Le lauréat a-t-il eu la possibilité de compléter après l'ouverture, ou son manquement a-t-il été qualifié de 'non substantiel' tandis que le vôtre vous a coûté le marché ? Si oui, vous disposez peut-être d'un moyen d'égalité capable de suspendre toute l'attribution — même si vous semblez à première vue dépourvu d'intérêt.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →