Een gemiddelde score van 9,06 is geen inbreuk op de spelregels: waarom Filter Service de gunning van de handverzorgingsopdracht niet geschorst kreeg

Wat gebeurde er?

Het AZ Sint-Jan Brugge-Oostende schreef een overheidsopdracht voor leveringen uit met als voorwerp een raamovereenkomst voor producten voor handverzorging (bestek APO-2022/01), geplaatst via een onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging. De gunningscriteria en hun gewicht waren: prijs (45), kwaliteit van het product (35, beoordeeld aan de hand van een testformulier), plan van aanpak en timing (10) en dienst na verkoop (10). Na beoordeling behaalde Dialex Biomedica 84,07 % en Filter Service 82,40 %. Op 21 december 2022 gunde het ziekenhuis de opdracht aan Dialex Biomedica. Filter Service vorderde op 5 januari 2023 de schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid en voerde een enig middel aan met vier onderdelen. In een eerste onderdeel riep zij het beginsel patere legem quam ipse fecisti in: het subgunningscriterium ‘droogtijd bij een volume van 3 ML’ zou niet volgens de aangekondigde mathematische puntenmethode zijn beoordeeld, want in plaats van een van de drie vaste scores (0, 5 of 10 punten) kreeg zij 9,06/10 en de gekozen inschrijver 8,08/10; daarnaast zou het subgunningscriterium ‘staat van de huid’ ten onrechte mede op de geur van het product zijn beoordeeld, met tegenstrijdige motieven. In een tweede onderdeel klaagde zij een schending van het transparantiebeginsel aan: zij kreeg slechts 1 op 5 voor ‘eventuele omschakeling van dispensers’ omdat haar flacons niet pasten in de dispensers van het operatiekwartier van het AZ Sint-Lucas, terwijl die specifieke kenmerken niet in de contractstukken waren gedefinieerd. In een derde onderdeel verweet zij het ziekenhuis onzorgvuldigheid en een manifeste beoordelingsfout bij het derde en vierde gunningscriterium, en in een vierde onderdeel een schending van de formele motiveringsplicht. De Raad van State — die in kort geding enkel nagaat of een ernstig middel of een klaarblijkelijke onwettigheid voorligt — verwierp elk onderdeel. Wat de kwaliteit betrof, bleek uit het bestek (punt I.16 ‘Afgifte van stalen’) dat grote hoeveelheden stalen door een uitgebreide groep medewerkers en artsen in beide ziekenhuizen werden uitgetest; 57 personen vulden een evaluatieformulier in, met volledig geblindeerde stalen aangeduid als ‘firma A’ en ‘firma B’ om de beoordeling niet te vertekenen. Voor het subgunningscriterium ‘droogtijd’ gaf elke evaluator wel degelijk een van de drie aangekondigde scores (0, 5 of 10); dat de definitieve score, als gemiddelde van alle 57 opgegeven scores, logischerwijze niet in een van die drie waarden resulteert, betekende volgens de Raad niet dat van de beoordelingsmethode werd afgeweken. Dat door meerdere personen werd getest, stond bovendien uitdrukkelijk in het bestek. Voor het subgunningscriterium ‘staat van de huid’ maakte het ziekenhuis prima facie aannemelijk dat ‘geur’ relevant kon zijn — niet de geur van het product zelf, maar de geur die de huid na gebruik afgeeft — en de aangevoerde tegenstrijdigheden waren het logische gevolg van het feit dat verscheidene evaluatoren hun ervaringen elk in hun eigen bewoordingen formuleerden. De overige onderdelen deelden in datzelfde lot: Filter Service maakte niet aannemelijk dat haar offerte onzorgvuldig was onderzocht of dat een manifeste beoordelingsfout was gemaakt, en het loutere feit dat zij inhoudelijke kritiek op de motieven kon formuleren, toonde al aan dat zij zich zinvol kon verweren, zodat aan de formele motiveringsplicht was voldaan. De Raad besloot dat het enig middel in al zijn onderdelen niet ernstig was en verwierp de vordering, hoewel de auditeur een andersluidend advies had gegeven. De tussenkomst van Dialex Biomedica werd ingewilligd. Filter Service werd verwezen in de kosten van de vordering — een rolrecht van 200 euro, een bijdrage van 24 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 770 euro aan het ziekenhuis — en de tussenkomende partij in de kosten van haar tussenkomst, begroot op een rolrecht van 150 euro.

Waarom doet dit ertoe?

Kwalitatieve gunningscriteria die met een testpanel worden gescoord, leiden vaak tot precies het verwijt dat Filter Service formuleerde: de eindscore is geen ‘nette’ waarde uit het aangekondigde rooster, dus zou de aanbesteder van zijn eigen methode zijn afgeweken. Dit arrest ontkracht die redenering helder. Wanneer het bestek voorziet dat een groot aantal testpersonen elk afzonderlijk een van de vaste scores toekent, is de uiteindelijke score noodzakelijk een gemiddelde — en een gemiddelde valt zelden samen met een van de discrete waarden. Dat is geen schending van patere legem, maar het rekenkundige gevolg van een correct toegepaste methode. Het arrest verduidelijkt ook twee andere dingen die geregeld tot betwisting leiden. Ten eerste dat een op het eerste gezicht ‘vreemd’ kenmerk, zoals geur, wel degelijk onder een kwaliteitscriterium kan vallen als het redelijk met dat criterium samenhangt — hier de geur die de huid na gebruik afgeeft, als aspect van de staat van de huid. Ten tweede dat schijnbaar tegenstrijdige opmerkingen in een gunningsverslag inherent zijn aan een beoordeling door veel verschillende personen die elk hun eigen woorden kiezen, en op zich geen motiveringsgebrek opleveren. Ten slotte herinnert het arrest eraan dat wie in zijn verzoekschrift uitvoerig inhoudelijke kritiek op de motieven levert, daarmee zelf aantoont dat de motivering hem toeliet zich te verweren — een argument dat een middel over de formele motiveringsplicht doorgaans ontkracht. Dat de auditeur het anders zag, onderstreept dat dit reële en betwistbare beoordelingen zijn, geen vanzelfsprekendheden.

Gerelateerde arresten

• Arrest 255711 — UDN-arrest van 8 februari 2023 van dezelfde kamer over een gunning door het UZ Gent (raamovereenkomst medische gassen), waar de vordering zonder voorwerp viel na intrekking van de bestreden beslissing — contrast met de grondbeoordeling hier.