Une note moyenne de 9,06 n'est pas une entorse aux règles : pourquoi Filter Service n'a pas obtenu la suspension de l'attribution du marché de soins des mains
Filter Service a demandé la suspension d'extrême urgence de l'attribution par l'AZ Sint-Jan Brugge-Oostende d'un accord-cadre pour des produits de soins des mains à Dialex Biomedica, son grief central étant que l'évaluation de la qualité n'avait pas suivi la méthode de cotation annoncée — mais le Conseil d'État a jugé qu'une moyenne de 57 notes de test ne doit logiquement pas aboutir à l'une des trois notes fixes, et que le moyen n'était sérieux dans aucune de ses branches.
Que s'est-il passé ?
L'AZ Sint-Jan Brugge-Oostende a lancé un marché public de fournitures portant sur un accord-cadre pour des produits de soins des mains (cahier spécial des charges APO-2022/01), passé par une procédure négociée avec mise en concurrence préalable. Les critères d'attribution et leur pondération étaient : le prix (45), la qualité du produit (35, évaluée au moyen d'un formulaire de test), le plan d'approche et le calendrier (10) et le service après-vente (10). Après évaluation, Dialex Biomedica a obtenu 84,07 % et Filter Service 82,40 %. Le 21 décembre 2022, l'hôpital a attribué le marché à Dialex Biomedica. Le 5 janvier 2023, Filter Service a demandé la suspension en extrême urgence, en soulevant un moyen unique articulé en quatre branches. Dans une première branche, elle invoquait le principe patere legem quam ipse fecisti : le sous-critère 'temps de séchage pour un volume de 3 ML' n'aurait pas été évalué selon la méthode de cotation mathématique annoncée, puisqu'au lieu de l'une des trois notes fixes (0, 5 ou 10 points) elle a reçu 9,06/10 et le soumissionnaire retenu 8,08/10 ; en outre, le sous-critère 'état de la peau' aurait été évalué à tort en partie sur l'odeur du produit, avec des motifs contradictoires. Dans une deuxième branche, elle dénonçait une violation du principe de transparence : elle n'a reçu que 1 sur 5 pour 'changement éventuel des distributeurs' parce que ses flacons ne s'adaptaient pas aux distributeurs du quartier opératoire de l'AZ Sint-Lucas, alors que ces caractéristiques spécifiques n'étaient pas définies dans les documents contractuels. Dans une troisième branche, elle reprochait à l'hôpital un défaut de soin et une erreur manifeste d'appréciation pour les troisième et quatrième critères d'attribution, et dans une quatrième branche une violation de l'obligation de motivation formelle. Le Conseil d'État — qui, en référé, examine seulement s'il existe un moyen sérieux ou une illégalité manifeste — a rejeté chaque branche. Quant à la qualité, le cahier des charges (point I.16 'Remise d'échantillons') montrait que de grandes quantités d'échantillons étaient testées par un large groupe de collaborateurs et de médecins dans les deux hôpitaux ; 57 personnes ont rempli un formulaire d'évaluation, les échantillons étant entièrement anonymisés sous les mentions 'firme A' et 'firme B' afin de ne pas biaiser l'évaluation. Pour le sous-critère 'temps de séchage', chaque évaluateur a bel et bien attribué l'une des trois notes annoncées (0, 5 ou 10) ; le fait que la note définitive, moyenne de l'ensemble des 57 notes attribuées, n'aboutisse logiquement pas à l'une de ces trois valeurs ne signifiait pas, selon le Conseil, que l'on s'était écarté de la méthode d'évaluation. Que le test soit effectué par plusieurs personnes figurait en outre expressément dans le cahier des charges. Pour le sous-critère 'état de la peau', l'hôpital rendait plausible prima facie que l'odeur pouvait être pertinente — non l'odeur du produit lui-même, mais celle que la peau dégage après usage — et les prétendues contradictions étaient la conséquence logique du fait que plusieurs évaluateurs formulaient chacun leur expérience dans leurs propres termes. Les autres branches ont connu le même sort : Filter Service ne rendait pas plausible que son offre eût été examinée sans soin ou qu'une erreur manifeste d'appréciation eût été commise, et le seul fait qu'elle puisse formuler une critique de fond sur les motifs démontrait déjà qu'elle pouvait utilement se défendre, de sorte que l'obligation de motivation formelle était satisfaite. Le Conseil a conclu que le moyen unique n'était sérieux dans aucune de ses branches et a rejeté la demande, alors même que l'auditeur avait rendu un avis en sens contraire. L'intervention de Dialex Biomedica a été admise. Filter Service a été condamnée aux dépens de la demande — un droit de rôle de 200 euros, une contribution de 24 euros et une indemnité de procédure de 770 euros à l'hôpital — et la partie intervenante aux dépens de son intervention, fixés à un droit de rôle de 150 euros.
Pourquoi c'est important ?
Les critères d'attribution qualitatifs cotés par un panel de test suscitent souvent exactement le grief formulé par Filter Service : la note finale n'est pas une valeur 'nette' issue de la grille annoncée, l'autorité se serait donc écartée de sa propre méthode. Cet arrêt réfute clairement ce raisonnement. Lorsque le cahier des charges prévoit qu'un grand nombre de testeurs attribuent chacun l'une des notes fixes, la note finale est nécessairement une moyenne — et une moyenne coïncide rarement avec l'une des valeurs discrètes. Ce n'est pas une violation de patere legem, mais le résultat arithmétique d'une méthode correctement appliquée. L'arrêt clarifie aussi deux autres points souvent contestés. D'abord, qu'une caractéristique apparemment 'étrange' comme l'odeur peut relever d'un critère de qualité si elle s'y rattache raisonnablement — ici l'odeur que la peau dégage après usage, comme aspect de l'état de la peau. Ensuite, que des remarques apparemment contradictoires dans un rapport d'attribution sont inhérentes à une évaluation par de nombreuses personnes choisissant chacune leurs propres mots, et ne constituent pas en soi un défaut de motivation. Enfin, l'arrêt rappelle que celui qui formule dans sa requête une critique de fond étoffée des motifs démontre par là même que la motivation lui permettait de se défendre — argument qui neutralise généralement un moyen relatif à l'obligation de motivation formelle. Que l'auditeur ait vu les choses autrement souligne qu'il s'agit d'appréciations réelles et discutables, non d'évidences.
La leçon
Si vous êtes un soumissionnaire évincé et envisagez un moyen contre la cotation d'un critère de qualité, examinez d'abord comment le cahier des charges organise l'évaluation. S'il prévoit un panel de test attribuant une note fixe par produit, une note finale moyenne qui ne coïncide pas avec l'une de ces valeurs fixes n'est pas une violation de patere legem mais un résultat arithmétique normal — rarement de quoi bâtir un moyen sérieux. Visez plutôt une irrégularité démontrable : un critère complété seulement après coup, un élément d'évaluation non annoncé au préalable, ou une véritable erreur d'appréciation identifiable. Sachez aussi qu'une critique de fond des motifs affaiblit votre propre moyen sur l'obligation de motivation formelle, car elle prouve que vous pouviez vous défendre. Si vous êtes l'autorité, cet arrêt confirme la valeur d'une évaluation de la qualité bien conçue : prévoyez expressément dans le cahier des charges que le test est réalisé par un panel, anonymisez les échantillons pour éviter tout biais, et documentez les notes de chaque évaluateur et leur motivation. Ainsi, une note finale moyenne tient bon, même si elle ne coïncide pas avec une valeur annoncée.
Posez-vous la question
Savez-vous si le cahier des charges fait coter la qualité par un panel attribuant une note fixe par produit — et réalisez-vous qu'une note finale moyenne ne doit alors logiquement pas coïncider avec l'une de ces valeurs fixes, sans que cela viole patere legem ? Une caractéristique apparemment inhabituelle (comme l'odeur) peut-elle raisonnablement relever du critère de qualité concerné ? Les contradictions apparentes du rapport ne résultent-elles pas simplement de plusieurs testeurs choisissant chacun leurs propres termes ? Et réalisez-vous qu'une critique de fond étoffée des motifs neutralise généralement votre propre moyen sur l'obligation de motivation formelle, puisqu'elle montre que vous pouviez utilement vous défendre ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →