SOFICO weert de offerte van A2 voor autosnelwegonderhoud wegens ‘abnormale prijzen’ op basis van rendementscijfers die het nooit aan A2 voorlegde — de Raad van State schorst
Toen SOFICO de dienstenopdracht voor het reinigen en groenonderhoud langs de Waalse autosnelwegen voor de tweede keer aan Krinkels gunde en de offerte van A2 onregelmatig verklaarde omdat haar prijzen abnormaal zouden zijn, deed het dat op basis van een ‘empirische’ analyse die in werkelijkheid steunde op algemene rendementsgegevens die het nooit aan A2 had voorgelegd — en omdat artikel 36, § 3, derde lid, van het KB van 18 april 2017 net vereist dat zulke externe gegevens voor reactie worden meegedeeld, schorste de Raad van State de gunning.
Wat gebeurde er?
Deze zaak is de derde episode in een aanslepend geschil over een dienstenopdracht van SOFICO — de Waalse maatschappij voor de aanvullende financiering van de infrastructuur — voor het ‘brossage, curage, propreté, d’entretien des espaces verts autoroutier’, kortweg het reinigen, ruimen en groenonderhoud langs de Waalse autosnelwegen (bestek SOFICO-21-1036). Eerder had de Raad van State, bij arrest nr. 255.119 van 28 november 2022, de tenuitvoerlegging van een eerste gunningsbeslissing geschorst. Op 16 december 2022 trok SOFICO die geschorste beslissing in en nam zij een nieuwe gunningsbeslissing: de opdracht ging opnieuw naar de NV Krinkels, en de offerte van de NV A2 werd opnieuw onregelmatig bevonden. A2 vorderde op 3 januari 2023 bij uiterst dringende noodzakelijkheid de schorsing van die nieuwe beslissing; Krinkels kwam als begunstigde tussen, wat de Raad toeliet. De kern van het geschil draaide om de prijzen van A2. SOFICO vermoedde dat verschillende eenheidsprijzen van A2 abnormaal waren en vroeg daarover verantwoording. Toen het Bureau des Prix verklaarde geen advies te kunnen geven, ging SOFICO over tot ‘een empirische prijsanalyse, gebaseerd op haar algemene ervaring en op een vergelijking van de offertes van A2, Sogeplant en Krinkels onderling’. Op grond daarvan oordeelde zij dat verschillende door A2 opgegeven rendementen te hoog waren — en dat haar prijzen dus niet konden worden verantwoord. A2 voerde aan dat SOFICO daarbij rekening had gehouden met gegevens die niet van haar afkomstig waren (onder meer ‘de voor dit type opdracht verwachte rendementen’ en de ervaring van Krinkels uit eerdere opdrachten), zonder die gegevens, zoals artikel 36, § 3, derde lid, van het KB van 18 april 2017 vereist, aan A2 voor te leggen zodat zij erop kon reageren. De Raad van State maakte een onderscheid. Voor de prijs van Krinkels voor post 188 was er prima facie geen probleem: die was aanvaard op grond van Krinkels’ eigen verantwoording, en de gegevens daarover werden niet tegen A2 gebruikt. Maar uit de bestreden beslissing zelf bleek dat SOFICO, bij gebrek aan een advies van het Bureau des Prix, haar beoordeling van de prijsverantwoordingen had gesteund op algemene gegevens waarover zij beschikte — met name ‘de voor dit type opdracht verwachte rendementen’ — en dat zij in dat licht sommige verantwoordingen aanvaardde en andere, namelijk die van A2, verwierp. Die werkwijze, oordeelde de Raad, hield in dat de aanbesteder gegevens hanteerde die niet van A2 kwamen en die haar niet, conform artikel 36, § 3, derde lid, voor reactie waren voorgelegd. Dat raakt de rechten van verdediging en het gelijkheidsbeginsel, die artikel 69.3 van richtlijn 2014/24/EU net wil waarborgen. De Raad achtte het middel in dit tweede onderdeel ernstig. De argumenten van Krinkels — dat A2 geen nadeel leed omdat zij haar prijs los van Krinkels’ rendementen had opgesteld, dat de gegevens vertrouwelijk waren, en dat SOFICO de verantwoordingen van A2 op eigen gronden had verworpen — overtuigden prima facie niet: het gebruik van niet-meegedeelde gegevens om tot de abnormaliteit van prijzen en de substantiële onregelmatigheid van een offerte te besluiten, weegt op zich al door. De Raad beval op 8 februari 2023 de schorsing van de gunningsbeslissing van 16 december 2022 én de onmiddellijke uitvoering van zijn arrest, hield de kosten in beraad en handhaafde de vertrouwelijkheid van de offertes en prijsverantwoordingen.
Waarom doet dit ertoe?
Het arrest verheldert een fijn maar beslissend punt in het onderzoek van abnormale prijzen: wat een aanbesteder mag gebruiken om de prijsverantwoording van een inschrijver te beoordelen. Artikel 36, § 3, derde lid, van het KB van 18 april 2017 laat de aanbesteder toe rekening te houden met gegevens die niet van de inschrijver komen — eigen kennis, ervaring, marktgegevens — maar verbindt daaraan één harde voorwaarde: die gegevens moeten eerst aan de inschrijver worden voorgelegd zodat hij erop kan reageren. Dat is geen vormvereiste voor de vorm: het waarborgt de rechten van verdediging en het gelijkheidsbeginsel, en het vloeit rechtstreeks voort uit artikel 69.3 van de Europese aanbestedingsrichtlijn. Dit arrest toont hoe makkelijk een aanbesteder die grens overschrijdt: door bij gebrek aan een prijsadvies een ‘empirische’ analyse te maken op basis van ‘verwachte rendementen’ en een onderlinge vergelijking van de offertes, steunde SOFICO in werkelijkheid op algemene gegevens die zij niet aan A2 had voorgelegd — en dat volstond om de schorsing te verkrijgen. Voor inschrijvers is dit een waardevol verweer wanneer hun offerte wegens ‘abnormaal lage prijzen’ wordt geweerd. Voor aanbesteders is het een duidelijke procesregel: wie eigen of externe gegevens inroept om een prijs af te wijzen, moet die eerst op tafel leggen. De zaak illustreert ook de hardnekkigheid van zulke geschillen: na een eerste geschorste gunning en een intrekking strandde ook de tweede gunningsbeslissing.
De les
Wordt uw offerte geweerd omdat uw prijzen abnormaal (te laag) zouden zijn, ga dan na waaróp de aanbesteder zijn oordeel precies steunt. Heeft hij uw verantwoording afgewezen op grond van gegevens die niet van u komen — ‘verwachte rendementen’, marktcijfers, ervaring uit andere opdrachten, een vergelijking met concurrenten — dan moest hij die gegevens eerst aan u voorleggen voor reactie (artikel 36, § 3, derde lid, KB 18 april 2017). Gebeurde dat niet, dan hebt u een sterk middel. Vraag in uw verzoek tot inzage of in uw verzoekschrift uitdrukkelijk naar de basis van de prijsbeoordeling. Bent u aanbesteder, dan is de les strikt: u mag uw eigen kennis en externe gegevens gebruiken om een prijsverantwoording te wegen, maar enkel als u die gegevens vooraf aan de inschrijver voorlegt en hem laat reageren — ook, en zeker, wanneer het Bureau des Prix geen advies kan geven en u op een eigen ‘empirische’ analyse terugvalt. Een vergelijking tussen de offertes die in feite op niet-meegedeelde algemene gegevens steunt, ondergraaft de gunning.
Te onthouden
- Artikel 36, § 3, derde lid, KB 18 april 2017 laat de aanbesteder toe gegevens te gebruiken die niet van de inschrijver komen, maar enkel nadat hij die aan de inschrijver heeft voorgelegd voor reactie.
- Steunt de afwijzing van een prijsverantwoording op niet-meegedeelde gegevens (zoals ‘verwachte rendementen’), dan zijn de rechten van verdediging en het gelijkheidsbeginsel (art. 69.3 richtlijn 2014/24/EU) geschonden.
- De ‘empirische’ prijsanalyse die SOFICO maakte bij gebrek aan een advies van het Bureau des Prix, op basis van ervaring en een vergelijking van de offertes, steunde prima facie op zulke niet-meegedeelde algemene gegevens.
- Voor post 188 (Krinkels) was er geen probleem: die prijs werd aanvaard op grond van Krinkels’ eigen verantwoording en niet tegen A2 gebruikt — het onderscheid tussen beide situaties is wezenlijk.
- Het gebruik van niet-meegedeelde gegevens om tot abnormaliteit van prijzen en substantiële onregelmatigheid te besluiten, weegt op zich door en kan niet worden afgedaan als ‘zonder nadeel’.
- De Raad beval op 8 februari 2023 de schorsing van de tweede gunningsbeslissing (16 december 2022) én de onmiddellijke uitvoering van zijn arrest; de kosten werden in beraad gehouden.
Waarop letten
- De vraag of de afwijzing van de prijsverantwoording op gegevens van de inschrijver zelf dan wel op externe gegevens steunt.
- De verplichting om externe gegevens vóór de beslissing aan de inschrijver voor te leggen voor reactie.
- Het risico dat een ‘empirische’ of vergelijkende prijsanalyse in werkelijkheid op niet-meegedeelde algemene gegevens berust.
- Het onderscheid tussen prijzen die op basis van de eigen verantwoording van een inschrijver zijn aanvaard (post 188, Krinkels) en prijzen die op grond van externe gegevens zijn verworpen (A2).
- Dat de schorsing kwam ná een eerdere geschorste gunning (arrest nr. 255.119) en een intrekking — een teken van een hardnekkig prijsgeschil.
Stel jezelf de vraag
Weet u op grond van welke precieze gegevens de aanbesteder uw prijsverantwoording heeft afgewezen — uw eigen stukken, of gegevens die van buiten u komen? Zijn eventuele externe gegevens (verwachte rendementen, marktcijfers, ervaring uit andere opdrachten) u vóór de beslissing voorgelegd zodat u kon reageren, zoals artikel 36, § 3, derde lid, vereist? Als aanbesteder: legt u elk gegeven dat niet van de inschrijver komt en dat meeweegt in uw prijsbeoordeling, eerst aan hem voor? Beseft u dat een ‘empirische’ prijsanalyse op basis van een onderlinge vergelijking van offertes in werkelijkheid op algemene gegevens kan steunen die u had moeten meedelen? Houdt u er rekening mee dat het schenden van die mededelingsplicht de rechten van verdediging en het gelijkheidsbeginsel raakt, en op zich tot schorsing kan leiden?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →