Een octrooi-rapport van de winnaar inroepen is geen motivering — zelfs niet als het rapport vertrouwelijk is
De Raad van State schorst de gunning van AGSO Knokke-Heist omdat de aanbesteder een ernstig octrooi-bezwaar van een verliezende inschrijver wegmotiveerde met de loutere mededeling dat de winnaars 'met vertrouwen stellen' dat hun offerte niets schendt — zonder uit te leggen waarom hij hun rapport overtuigender vond.
Wat gebeurde er?
Het Autonoom Gemeentebedrijf Stadsontwikkeling Knokke-Heist (AGSO) plaatste een raamovereenkomst voor leveringen voor de aanleg van drinkwaterleiding en riolering 2023-2026, opgedeeld in 14 percelen, in openbare procedure met als enige gunningscriterium de prijs. Voor perceel 3 (metersteunen compleet) en perceel 4 (hulpstukken – metersteunen) gunde AGSO op 22 mei 2023 aan respectievelijk de bv Isiflo en de nv Evodis. De verliezende NV Hydroko stuurde op 2 juni 2023 een bezwaarbrief: zij stelde dat zij houder was van het Europese octrooi EP1834119 op een afsluitkraan met synthetische plug, en dat de offertes van Isiflo en Evodis vermoedelijk producten aanboden die dit octrooi schonden. Twee verslagen van octrooigemachtigden werden bijgevoegd. Op 5 juni 2023 trok AGSO zijn gunningsbeslissing voor percelen 3 en 4 in om het bezwaar te onderzoeken — uitdrukkelijk verwijzend naar 'de beginselen van behoorlijk bestuur'. Op 7 juni vroeg AGSO toelichting aan Isiflo en Evodis. Op 20 juni bezorgde Isiflo een rapport van een onafhankelijk onderzoeksbureau gespecialiseerd in intellectuele rechten, dat besloot dat er geen inbreuk was; Evodis sloot zich daarbij aan. Op 30 juni 2023 gunde AGSO opnieuw aan dezelfde partijen — dit is de bestreden beslissing. In zijn motivering vermeldde AGSO enkel dat het rapport 'gedetailleerde technische argumenten en juridische onderbouwing' bevat en dat Isiflo en Evodis 'met vertrouwen stellen dat hun offerte geen inbreuk maakt op het octrooi EP1834119'. Hydroko trok naar de Raad van State in uiterst dringende noodzakelijkheid en klaagde schending van de formele en materiële motiveringsplicht. AGSO verweerde zich met vier argumenten: (1) motieven van motieven hoeven niet, (2) de stukken waren vertrouwelijk onder artikel 10 van de wet rechtsbescherming, (3) octrooigeschillen horen bij de ondernemingsrechtbank van Brussel, en (4) de octrooi-vraag betreft de uitvoeringsfase, niet de gunning. De Raad veegde alle vier de argumenten van tafel. Op de motiveringsklacht: de loutere verwijzing naar 'een rapport met gedetailleerde technische argumenten' en de vermelding dat de winnaars 'met vertrouwen stellen' dat er geen inbreuk is, zijn weinigzeggend en stellen Hydroko niet in staat te beoordelen of het zinvol is zich te verweren. Op vertrouwelijkheid: de bestreden beslissing zelf bevatte geen enkele verwijzing naar het vertrouwelijk karakter, geen afweging tussen motiveringsplicht en bedrijfsgeheim, en geen uitleg waarom een niet-vertrouwelijke samenvatting onmogelijk zou zijn — pas in de nota voor de Raad werd artikel 10 ingeroepen. Op het bevoegdheidsargument: de Raad hoeft niet zelf vast te stellen of er octrooi-inbreuk is, hij moet alleen toetsen of de gunningsbeslissing op draagkrachtige motieven steunt. Op de uitvoeringsfase: AGSO had door zijn intrekkingsbeslissing van 5 juni zelf besloten dat hij de regelmatigheid van de offertes ten gronde zou onderzoeken, en kon zich nu niet plots achter de uitvoeringsfase verschuilen. Het middel was ernstig, de tenuitvoerlegging werd geschorst.
Waarom doet dit ertoe?
Wanneer een verliezende inschrijver een onderbouwd bezwaar formuleert — zeker rond intellectuele eigendom of een ander dossier waarvoor de aanbesteder zelf zijn oorspronkelijke gunning intrekt om te onderzoeken — verhoogt de motiveringslat aanzienlijk. Het volstaat dan niet om in de tweede gunningsbeslissing te verwijzen naar 'een rapport van de winnaar' of de uitspraak van de winnaar zelf dat hij niets verkeerd doet. De aanbesteder moet uitleggen waaróm hij de argumenten van de winnaar overtuigender vindt dan die van de klager. Vertrouwelijkheid is geen wonderschild: artikel 10 van de wet rechtsbescherming vereist een actieve afweging — die in de gunningsbeslissing zelf moet staan, niet pas in de nota voor de rechter. Voor inschrijvers betekent dit: zodra je merkt dat een aanbesteder zijn beslissing intrekt na jouw bezwaar maar daarna gewoon aan dezelfde partij hergunt met een dunne motivering, heb je een sterk middel.
De les
Als je als aanbesteder na een bezwaarbrief je oorspronkelijke gunning intrekt om dat bezwaar te onderzoeken, verbind je jezelf aan een verzwaarde motiveringsplicht voor de tweede gunningsbeslissing. Verwijzen naar 'het rapport van de winnaar' of de uitspraak dat hij 'met vertrouwen stelt' dat er niets aan de hand is, volstaat niet. Geef per bezwaarpunt aan: wat heeft de klager aangevoerd, wat hebben de andere inschrijvers daartegenover gezet, en op grond waarvan vind je dat tweede overtuigender? Wil je vertrouwelijkheid inroepen, motiveer dan in de gunningsbeslissing zelf de afweging en leg uit waarom een niet-vertrouwelijke samenvatting onmogelijk is.
Te onthouden
- Een gunning intrekken om een bezwaar te onderzoeken verhoogt de motiveringslat voor de tweede gunningsbeslissing
- Verwijzen naar 'een rapport van de winnaar' of zijn uitspraak dat hij niets verkeerd doet, is geen motivering
- Vertrouwelijkheid (art. 10 wet rechtsbescherming) moet in de gunningsbeslissing zelf gemotiveerd worden, niet pas in de procedurenota
- Een octrooi-bezwaar beoordelen vereist niet dat de Raad zich uitspreekt over de octrooi-inbreuk zelf — alleen of de motivering draagkrachtig is
- Een aanbesteder die de regelmatigheid van een offerte ten gronde onderzocht heeft, kan zich nadien niet beroepen op de uitvoeringsfase om motivering te ontwijken
Waarop letten
- Een tweede gunningsbeslissing die volgt op intrekking van een eerste, met enkel verwijzingen naar 'een rapport' of 'de winnaar bevestigt'
- Een beroep op vertrouwelijkheid dat pas in de nota voor de Raad opduikt, niet in de gunningsbeslissing zelf
- Het argument 'maak het maar aanhangig bij een andere rechter' (ondernemingsrechtbank) als excuus om niet te motiveren
- Het schuiven van een regelmatigheidsvraag naar 'de uitvoeringsfase' nadat je die vraag zelf in de plaatsingsfase hebt opgepakt
Stel jezelf de vraag
Heb je je eerste gunningsbeslissing ingetrokken om een bezwaar te onderzoeken? Check of je tweede beslissing per concreet bezwaarpunt uitlegt waarom je het verwerpt. Verwijst je motivering enkel naar een vertrouwelijk rapport of naar de mededeling van de winnaar dat hij niets verkeerd doet? Dan is je beslissing kwetsbaar voor schorsing. Zorg dat je in de tekst zelf de afweging maakt — vertrouwelijkheid inroepen na het arrest komt te laat.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →