Acht dagen te vroeg getekend: gunning aan een TV van advocaten gesneuveld omdat de delegatie aan de directeur-generaal pas zes dagen later in het Staatsblad verscheen
De Raad van State vernietigt de gunning van de minnelijke schuldinvordering door intercommunale RESA omdat de directeur-generaal tekende op 21 juni 2019 op basis van een delegatie die pas op 27 juni 2019 in het Belgisch Staatsblad werd gepubliceerd – en dus niet tegenstelbaar was aan de afgewezen inschrijver op het moment van de gunning.
Wat gebeurde er?
Op 21 juni 2019 gunt de NV RESA (een Waalse intercommunale voor netbeheer) de opdracht 'recouvrement de créances – phase amiable' aan een tijdelijke vereniging van twee advocatenkantoren (SRL Paul Tintin en SRL Sinatra G.). De offerte van gerechtsdeurwaarder Alain Bordet wordt onregelmatig verklaard. Bordet stelt op 22 augustus 2019 een nietigverklaringsberoep in en wint al snel een schorsing: arrest nr. 245.254 van 31 juli 2019. Vier jaar later, in de procedure ten gronde, werpt de eerste auditeur van de Raad van State ambtshalve een middel van openbare orde op: de directeur-generaal van RESA had geen geldige delegatie om de gunning te tekenen. De redenering van de auditeur, gevolgd door de Raad: het delegatiebesluit – het 'règlement relatif aux pouvoirs délégués et mandats' van de raad van bestuur van 29 mei 2019 – kende de dagelijkse leiding toe aan de directeur-generaal en bepaalde dat alle akten onder 10 miljoen euro vermoed werden tot dagelijks bestuur te behoren, inclusief overheidsopdrachten. Maar dat besluit werd pas op 27 juni 2019 in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd – zes dagen ná de bestreden gunning. Bovendien werd op 4 oktober 2019 een arrest van de Waalse minister van Lokale Besturen gepubliceerd dat een uittreksel uit datzelfde reglement vernietigde (de lijst met vermoedens van dagelijks bestuur). RESA verdedigde zich met een opmerkelijk argument: de gunningsbeslissing zelf bepaalde dat haar uitvoerbaarheid was uitgesteld, in feite tot 27 juni (datum van toezending aan de toezichthoudende overheid). Op die datum was het delegatiebesluit ondertussen wél gepubliceerd. Dus, zo redeneerde RESA, op het moment dat de gunning juridisch effecten begon te produceren, was de delegatie wél tegenstelbaar. De Raad van State verwerpt dit argument frontaal: de bevoegdheid van de auteur van een akte wordt beoordeeld op het moment van de adoptie van de akte, niet op het moment waarop ze uitvoerbaar wordt of effecten begint te produceren. Op 21 juni 2019 was het delegatiebesluit niet tegenstelbaar aan Bordet (publicatie verschijnt pas zes dagen later), dus de directeur-generaal was niet bevoegd om de gunning te tekenen. Het middel is gegrond. De gunning wordt vernietigd, met rechtsplegingsvergoeding ten laste van RESA. De andere middelen worden niet onderzocht, want een vernietiging op grond van onbevoegdheid is een 'volledige' vernietiging.
Waarom doet dit ertoe?
Voor afgewezen inschrijvers is dit een waardevol middel dat ambtshalve door de Raad van State wordt opgeworpen, ook als je het zelf niet hebt aangevoerd. De les: kijk altijd na wie de gunningsbeslissing heeft getekend en of die persoon op het moment van ondertekening écht bevoegd was. Voor intercommunales en lokale besturen is dit een herinnering: de delegatie van bevoegdheden is niet 'binnenshuis' gerealiseerd door een eenvoudig bestuursbesluit – ze moet ook tijdig in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd zijn om tegenstelbaar te zijn aan derden. En 'uitstellen van uitvoerbaarheid' helpt niet om die termijn alsnog te halen.
De les
Als je verliest, controleer altijd drie dingen aan de gunningsbeslissing: (1) wie heeft ze getekend? (2) op basis van welke delegatie? (3) was die delegatie op de datum van ondertekening al gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad of toezicht-goedgekeurd? Bij intercommunales en lokale besturen is publicatie in het BS volgens art. 1523-18, §1 CDLD voorwaarde voor tegenstelbaarheid – is de delegatie pas later verschenen, dan is de gunningsbeslissing genomen door een onbevoegde auteur en kan je die op die grond aanvechten.
Te onthouden
- Bevoegdheid van de auteur van een akte wordt beoordeeld op het moment van adoptie, niet op het moment van uitvoerbaarheid of effecten
- Een delegatiebesluit van een intercommunale moet in het Belgisch Staatsblad worden gepubliceerd om tegenstelbaar te zijn aan derden (art. 1523-18, §1 CDLD)
- Onbevoegdheid van de auteur is een middel van openbare orde dat de Raad van State ambtshalve opwerpt – ook als de verzoeker het niet heeft aangevoerd
- Een vernietiging door de toezichthoudende overheid (tutelle) van een delegatieregeling werkt ab initio: er kan geen geldige beslissing op gebaseerd zijn
- Argumenten als 'de beslissing was nog niet uitvoerbaar' of 'de delegatie was wél geldig op het moment van uitvoerbaarheid' werken niet – de toets ligt op de adoptiedatum
Waarop letten
- De gunningsbeslissing dateert van vóór de publicatie van het achterliggende delegatiebesluit in het BS
- Een gunning ondertekend door een 'directeur-generaal' of 'algemeen directeur' op basis van 'dagelijks bestuur' – check de delegatieketen volledig
- Het delegatiebesluit verwijst naar 'vermoedens' over wat tot dagelijks bestuur behoort, met grote bedragen (zoals 10 miljoen euro) – kwetsbaar voor toezicht-vernietiging
- De aanbesteder voert aan dat 'uitvoerbaarheid' is uitgesteld naar een latere datum – juridisch irrelevant voor de bevoegdheidsvraag
Stel jezelf de vraag
Je hebt een gunning verloren. Vraag in je verzoekschrift het volledige delegatieparcours op: wie tekende, op welke delegatieakte, datum van die akte, datum van publicatie in het BS, datum van eventuele toezicht-goedkeuring of -vernietiging. Was er minder dan één werkdag tussen vaststelling van de delegatie en de gunningsbeslissing? Of werd de delegatie gepubliceerd ná de gunning? Dan heb je een ambtshalve middel klaar.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →