Signé huit jours trop tôt : attribution à une association d'avocats annulée parce que la délégation au directeur général n'a paru au Moniteur que six jours plus tard
Le Conseil d'État annule l'attribution du recouvrement amiable de créances par l'intercommunale RESA parce que le directeur général a signé le 21 juin 2019 sur la base d'une délégation qui n'a été publiée au Moniteur belge que le 27 juin 2019 — et qui n'était donc pas opposable au soumissionnaire évincé au moment de l'attribution.
Que s'est-il passé ?
Le 21 juin 2019, la SA RESA (intercommunale wallonne de gestion de réseau) attribue le marché 'recouvrement de créances – phase amiable' à une association momentanée de deux cabinets d'avocats (SRL Paul Tintin et SRL Sinatra G.). L'offre de l'huissier de justice Alain Bordet est déclarée irrégulière. Bordet introduit un recours en annulation le 22 août 2019 et obtient rapidement une suspension : arrêt n° 245.254 du 31 juillet 2019. Quatre ans plus tard, dans la procédure au fond, le premier auditeur du Conseil d'État soulève d'office un moyen d'ordre public : le directeur général de RESA n'avait pas de délégation valable pour signer l'attribution. Le raisonnement de l'auditeur, suivi par le Conseil : l'acte de délégation – le « règlement relatif aux pouvoirs délégués et mandats » du conseil d'administration du 29 mai 2019 – confiait la gestion journalière au directeur général et prévoyait que tout acte n'excédant pas 10 millions d'euros était présumé relever de la gestion journalière, y compris les marchés publics. Mais cet acte n'a été publié au Moniteur belge que le 27 juin 2019 – six jours après l'attribution attaquée. En outre, le 4 octobre 2019, un arrêté du ministre wallon des Pouvoirs locaux a été publié annulant un extrait de ce même règlement (la liste des présomptions de gestion journalière). RESA s'est défendue avec un argument remarquable : la décision d'attribution elle-même indiquait que son caractère exécutoire était différé, effectivement jusqu'au 27 juin (date de transmission à l'autorité de tutelle). À cette date, l'acte de délégation avait été publié. Ainsi, raisonnait RESA, au moment où l'attribution a commencé à produire des effets juridiques, la délégation était opposable. Le Conseil d'État rejette cet argument frontalement : la compétence de l'auteur d'un acte s'apprécie au moment de l'adoption de l'acte, indépendamment du moment où celui-ci devient exécutoire ou produit ses effets. Le 21 juin 2019, l'acte de délégation n'était pas opposable à Bordet (publication six jours plus tard), de sorte que le directeur général n'était pas compétent pour signer l'attribution. Le moyen est fondé. L'attribution est annulée, avec indemnité de procédure à charge de RESA. Les autres moyens ne sont pas examinés, puisqu'une annulation pour incompétence est une annulation 'pleine'.
Pourquoi c'est important ?
Pour les soumissionnaires évincés, c'est un moyen précieux que le Conseil d'État soulève d'office, même si vous ne l'avez pas invoqué vous-même. La leçon : vérifiez toujours qui a signé la décision d'attribution et si cette personne était réellement compétente au moment de la signature. Pour les intercommunales et les pouvoirs locaux, c'est un rappel : la délégation de compétences n'est pas 'réalisée en interne' par une simple décision administrative – elle doit aussi être publiée à temps au Moniteur belge pour être opposable aux tiers. Et 'différer le caractère exécutoire' ne permet pas de respecter ce délai a posteriori.
La leçon
Si vous perdez, vérifiez toujours trois éléments concernant la décision d'attribution : (1) qui l'a signée ? (2) sur la base de quelle délégation ? (3) cette délégation était-elle déjà publiée au Moniteur belge ou approuvée par la tutelle à la date de la signature ? Pour les intercommunales et les pouvoirs locaux, la publication au Moniteur belge est, en vertu de l'article 1523-18, §1 du CDLD, une condition d'opposabilité – si la délégation n'est parue qu'ultérieurement, l'attribution a été prise par un auteur incompétent et vous pouvez l'attaquer sur ce fondement.
Posez-vous la question
Vous avez perdu une attribution. Demandez dans votre requête la chaîne complète de délégation : qui a signé, sur quel acte de délégation, date de cet acte, date de publication au Moniteur belge, date de toute approbation ou annulation par la tutelle. Y avait-il moins d'un jour ouvrable entre l'adoption de la délégation et la décision d'attribution ? La délégation a-t-elle été publiée après l'attribution ? Vous avez alors un moyen d'office tout prêt.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →